حقوق - صفحه 6 از 8 - پایگاه دانلود رایگان کتاب | دانلود کتاب

تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل* (درحقوق ایران، مصر و انگلیس)

چکیده
با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت های متقابلی می شوند. بدیهی است تحدید حدود قانونی این مسؤولیت ها، در پیشگیری از منازعات احتمالی طرفین عقد وکالت و درنتیجه کاهش حجم پرونده های محاکم قضایی مؤثر است. تعهدات وکیل در برابر موکل یا بطور مستقیم ناشی از عقد وکالت است، یا بطور غیر مستقیم؛ نیز ممکن است منشأ آن، توافق وکیل و موکل در قالب شروط و تعهدات ضمن عقد یا مستقل باشد که در هر حال، ایفاء تعهدات مزبور لازم است. تعهداتی که بطور مستقیم منبعث از عقد وکالت اند، ناشی از ذات عقد مزبور بوده، صرف تحقق یافتن عقد، بدون نیاز به تصریح، موجب مسؤولیت وکیل می شوند. این دسته از تعهدات، در مقاله حاضر با عنوان «تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل» مطرح خواهند شد، در مقابل تعهدات «ثانوی» یا «تبعی» وکیل. اطلاق واژه «ثانوی» یا «تبعی» بر این تعهدات بدین جهت است که به واسطه عدم انجام تعهدات اولیه (اصلی) پدید آمده اند؛ مانند تعهد وکیل به جبران خسارت وارده به موکل در فرض عدم رعایت مصلحت وی که یکی از تعهدات اصلی وکیل می باشد. ( مسؤولیت وکیل در صورت عدم انجام تعهدات مذکور در مقاله ای مستقل بحث خواهد شد).
در این مقاله تلاش بر این است که به لحاظ اهمیت تبیین تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل این موضوع از زوایای مختلف در حقوق ایران نقد و بررسی شده و تا حد امکان در حقوق برخی کشورها خصوصاً مصر و انگلیس مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرد.
واژگان کلیدی
وکیل، ایفاء تعهد، تعهدات اصلی وکیل، مورد وکالت، لوازم و مقدمات وکالت
تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی ـ صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می سازد. به تعبیر زیبای برخی حقوقدانان (شهیدی، ۱۳۷۷، ج۱، ص ۲۶)، وظیفه وکیل «تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست، بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی های فکری نیز وظیفه بی چون و چرای اوست».
وکالت از جمله عقود معین است؛ بدین معنی که حصول آن، صرفاً منوط به تراضی و توافق طرفین عقد نیست؛ بلکه تحققش علاوه بر شرایط اساسی معاملات، نیازمند وجود عناصر و شرایط قانونی دیگری نیز می باشد. شرایط ایجاد، دوام و انقضاء وکالت، ویژگی ها و اقسام آن، شرایط وکیل و موکل و… مباحث قابل تأمل و مبسوطی است که با توکل بر «نعم الوکیل»، بطور مستقل بیان خواهد شد. آنچه در این مقاله بیان می گردد صرفاً تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل با محوریت احکام مقرره قانون مدنی و قوانین داخلی دیگری چون قانون وکالت است.
طرح دعوی در محاکم قضایی مستلزم علم شاکی به کیفیت مطلوب طرق احقاق حق خویش و انطباق قانونی خواسته با عناوین حقوقی ـ جزایی مربوط می باشد؛ از آنجا که این امر بر همگان مقدور نیست، مشاوره، راهنمایی یا طرح و تعقیب دعاوی توسط وکیل نقش ویژه ای دارد.(smith,1961,P.31) در موارد متعددی میان وکیل و موکل اختلافاتی پدید می آید که ناشی از عدم شناخت کافی طرفین عقد از تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل می باشد؛ بدین جهت شرح و بیان این تعهدات و تبیین حدود آنها لازم ، بلکه ضروری است.
تعاریف
۱ـ تعهد
تعریف لغوی: تعهد در لغت به معنای «سرانجام کار کسی را به ذمه خود گرفتن و ضامنی کردن» (دهخدا، ذیل«تعهد»، ۱۳۴۳)، و نیز به معنای «پذیرفتن وصیت و شرط» است. (زمخشری، ۱۹۲۳م، ج۲، ص۱۵).
تعریف اصطلاحی (حقوقی): از نظر حقوقی، تعهد دارای دو مفهوم «عام» و «خاص» می باشد.
تعهد به معنای عام عبارت است از: «هر چه که قانون یا اخلاق به انسان دستور می دهد تا آن را انجام دهد». بر حسب این تعریف، هرگونه مسؤولیتی اعم از این که الزام خود را از وجدان عمومی یا قانون بگیرد، تعهد شناخته شده است؛ اما در تعهد به معنای خاص، جنبه حقوقی تعهد، مد نظر است و الزام موجود در تعهد، به وسیله قدرت اجبار کننده قانونی اعمال می گردد. در این معنی تعهد، رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال اعم از پول یا کالا یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین می باشد.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۹۰۷).
۲ـ وکالت
معنای لغوی وکالت «تفویض» (خوری شرتونی، ۱۸۸۹م، ج ۲، ص ۱۴۸۳)، «واگذاری امری به دیگری» (وجدی، بی تا، ج۱۰، ص۸۱۰) نیابت و خلافت است.
معنای اصطلاحی (حقوقی): ماده ۶۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای امری نایب خود می نماید».
۳ ـ موکل
همچنان که از مفهوم لغوی واژه موکل مستنبط است، در اصطلاح نیز «وکالت دهنده» را موکل گویند.
۴ ـ وکیل
بر اساس ماده ۶۵۶ ق.م. «وکیل کسی است که از طرف دیگری به موجب عقد وکالت مأمور در انجام امری است» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸، ص ۷۵۵).
به تناسب اختیاری که موکل به وکیل می دهد و نوع و کیفیت وکالت، ممکن است عناوین خاصی به وکیل اطلاق گردد از جمله:
وکیل در توکیل ـ وکیلی است که از طرف موکل، حق اخذ وکیلی دیگر را برای خود یا برای موکلش داشته باشد.
وکیل تسخیری ـ وکیلی است که بدون قرارداد با موکل از طرف مراجع قضایی به وکالت برگزیده می شود. وفق تبصره ۱ ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید، تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.
وکیل معاضدتی ـ ماده ۲۴ قانون وکالت مقرر می دارد: «کسانی که قدرت تأدیه حق الوکاله ندارند می توانند از کانون تقاضای معاضدت نمایند مشروط به این که دعوی با اساس و راجع به شخص تقاضا کننده باشد. طرز تقاضا و سایر شرایط لازمه برای معاضدت قضایی را وزارت عدلیه به موجب نظامنامه معین خواهد نمود».
اقسام تعهدات اصلی وکیل
در حقوق انگلیس، تعهدات و وظایف وکیل در برابر موکل به دو دسته تقسیم می شوند:
الف ـ تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل.
ب ـ تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل(Markesinis, 1979, P.75)
تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل (دسته اول) عبارتند از:
ـ ایفاء تعهد.
ـ پیروی و متابعت از قانون و مفاد وکالت نامه.
ـ رعایت مصلحت موکل و مهارت در ایفاء تعهد.
ـ تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال موکل.
تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل (دسته دوم) مبتـنی بر رعایت یک اصل کلی می باشد و آن «راستی و صـداقت وکیل در برابر موکل» یا «عدم خیانـت و سودجـویی مادی وی از امـوال موکـل» اسـت .(fridman et al ,1979, P. 125-138)
در حقوق ایران علاوه بر لزوم ایفاء تعهد وکیل به حسب شروط و تعهدات ضمن عقد وکالت، صرف تحقق وکالت نیز موجب مسؤولیت وکیل و الزام او به ایفاء تعهداتی در برابر موکل می گردد. مهم ترین تعهداتی که به واسطه ذات وکالت به ذمه وکیل قرار می گیرد (تعهدات اصلی) عبارتند از:
۱٫تعهد وکیل به انجام مورد وکالت.
۲٫تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل.
۳٫تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل.
۴٫تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل.
۱ـ تعهد وکیل به انجام مورد وکالت
این موضوع در دو قسمت: «انجام مورد وکالت طبق قرارداد» و «انجام لوازم و مقدمات مورد وکالت» بیان می شود:
الف ـ انجام مورد وکالت طبق قرارداد
هنگامی که بحث از تعهدات وکیل در برابر موکل می شود، انجام مورد وکالت نخستین و به عنوان اصلی ترین تعهد وکیل مطرح می گردد و بسیاری از موضوعات حقوقی مربوط را پوشش می دهد. بطور کلی می توان گفت که وکیل موظف است مورد وکالت را با رعایت حدود وکالت، انجام دهد و این حدود با توجه به کیفیت انشاء وکالت و اقسام آن، وفق ماده ۶۶۰ ق.م. که مقرر می دارد: «وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاص»، مشخص می گردد.
در انگلیس وکیل ملزم است در راستای انجام مورد وکالت، آن را در کمال آگاهی و احتیاط های لازم انجام دهد؛ همچنان که برای انجام امور شخصی خویش چنین می کند Markesinis,1979, P. 74) ؛ س.ملکا، ۱۹۵۴م، ش۱۳ و۱۴)؛ همچنین با توجه به این که وکالت ممکن است به صورت قراردادی یا غیر قراردادی محقق شده باشد، آثار متفاوتی دارد:
در فرض «قراردادی بودن»، وکیل ملزم است کلیه اقداماتی را که تعهد نموده است به انجام رساند؛ اما هنگامی که وکالت «غیر قراردادی» است و بعنوان عقد غیر معوضی و تبرعی صورت گیرد، وی مسؤول انجام ندادن آنچه که مورد تعهد قرار گرفته است، نمی باشد.(fridman. et. al,1979, P. 125)

مشارکت تجارتی بین المللی
شارکت تجارتی بین المللی (serutneV tnioJ) به صورت واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فمیابین ، آورده های نقدی و یا غیرنقدی خود را در آن سرمایه گذاری می نمایند تا بدین وسیله دارای حق کافی در شعبه مشترک بوده ومسئولیت اداره ومدیریت آن را برعهده بگیرند.

بنابراین طرفین در جستجوی این امر هستند که بوسیله مقررات اساسنامه ای و یا خارج از آن مشارکت خود را به طور محدود برای رسیدن به اهداف خود حفظ ونگهداری نمایند.در این نوع مشارکت طرفین قرارداد قبلا” برای نشان دادن اینکه کدام مقررات در اساسنامه و یا خارجاز آن نوشته شده ، پروتکلی را که تصویر کلی اصول قرارداد را دارا می باشد، تنظیم و بر رعایت تساوی وهمکاری مشترک بین طرفین تاکید می نماید. طرفین قرارداد ممکن است اشخاص حقیقی و یا حقوقی باشند.

از نظر تارخی ما در ایران به بعضی از قراردادهای نفتی برخورد می کنیم که به عنوان نمونه می توان قرارداد اوت ۱۹۵۷شرکت مل ینفت ایران (coiN) با شرکت ایتالیائی در منطقه مخصوص کنسرسیوم را نام برد که به موجب آن تولید و تصفیه نفت وتقسیم منافع به طور مشترک پیش بینی شده بود. به علاوه دولت ایران و شرکتهای خصوصی قراردادهائی در مورد دانش فنی woH wonK وانتقال تکنولوژی و لیسانس ، حق اختراع و مدیریت ، اجاره و امورساختمانی و جاده سازی و غیره منعقد نموده اند.

ما موضوع را در پنج فصل بشرح زیر مورد مطالعه قرارمی دهیم :

فصل اول : در حقوق ایران

فصل دوم : در حقوق ژاپن

فصل سوم : در حقوق آلمان

فصل چهارم : در حقوق ایالات متحده امریکا

فصل پنجم : در حقوق کشورهای اروپای شرقی – شوروی – چین

فصل اول : در حقوق ایران

بخش اول – اصول حاکم بر مشارکت تجارتی در ایران : در این بخش مابه اصولی از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اشاره می کنیم

۱- اصل هشتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد: (دادن امتیاز تشکیل شرکتها وموسسات در امور تجارتی و صنعتی وکشاورزی ومعادن وخدمات به خارجیان مطلقا” ممنوع است ) .

اصل ۱۵۳ قانون اساسی مقرر می داردذ: (هرگونه قرارداد که موجب سلطه بیگانه بر منابع طبیعی واقتصادی ، فرهنگ ، ارتش و دیگر شئون کشور گردد، ممنوع است ) .

با ملاحظه این اصول که اساس تفکر در آن جلوگیری از هرگونه نفوذ بیگانه و نفی کامل سلطه بوده تا بتوان اقتصادی سالم و عادلانه بر اساس اصول اسلامی پایه گذاری کرد و نیز با توجه به آیه ۱۴۱ سوره نساء که می فرماید:( ولن یجعل الله للکافرین علی المومنین سیلا) (خداوند هرگز برای کفار راهی را که موجب تسلط آنها بر مومنین باشد. باز نخواهد کرد) ، نمی توان به شرکتها و خارجی در امر تجارتی و صنعتی وکشاورزی معادن وخدمات اجازه تشکیل شرکت را دراد. با این ترتیب خارجیان نمی توانند به اتفاق یک شرکت ایرانی در قالب قرارداد(V.J) شرکت مشترکی به صورت یکی از شرکتها و موسسات تجاری ، کشاورزی ، معادن وخدمات تشکیل دهند.

لکن شورای نگهبان با توجه به قراردادهائی که دولت باشرکتهای خارجی بر حسب نیاز کشور تنظیم می کند و در اجرای آنها شرکتهای خارجی ناچار هستند که در ایران شعباتی تشکیل دهند، اظهارنظر نموده است که : (شرکتهای خارجی که با دستگاههای دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد نموده اند می تانند جهت انجام امور قانونی و فعالیتهای خود در حدود قراردادهای منعقده طبق ماده ۳ قانون ثبت شرکتها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت ورزند و این امر بااصل ۸۱ قانون اساسی مغایرتی ندارد) .

ضمنا” اصل ۸۱ قانون اساسی ر مورد اشتغال بازرگانان خارجی (شخص حقیقی ) سکوت اختیار نموده است. به نظر می رسد که این اشخاص می توانند با رعایت قوانین عادی در ایران مبادرت به تجارت نمایند: به شرط آنکه تاجر ایرانی نیز اختیار متقابلی ( تنظیم قراردادهای دیپلماتیک ) در زمینه فعالیت مشابه تبعه خارجی در کشور تبعه را داشته باشد.

۲- برابر اصل ۸۲ قانون اساسی : (استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است ، مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس شورای اسلامی ) .

آنچه مسلم است این ممنوعیت کامل در کشورهائی که قرارداد۷۰% تنظیم می کنند، ممکن است موجب استخدام اشخاص کم تجربه گرددواین امر برای انتقال تکنولوژی و یا دانش فنی و غیره نامساعدخواهد بود، مگر اینکه شرایط مقرر در اصل فوق برای استخدام کارشناسان خارجی فراهم گردد، اما اصل مزبور استخدام کارشناسان خارجی را توسط بخش خصوصی در ایران ممنوع نکرده است .

۳- برابر اصل ۷۷ قانون اساسی : (عهده نامه ها ومقاوله نامه ها، قرارداها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد) .

ولی طبق نظر شماره ۲۰۰۹ مورخ ۱۶/۸/۱۳۶۳ فقهای شورای نگهبان : ( …. قراردادهائی که برای انجام معامله بین وزارتخانه هاو سایر سازمانهای دولتی ایران و شرکتهای خارجی دولتی که دارای شخصیت حقوقی باشند، منعقد می گردد، مشمول اصول ۷۷و۱۲۵ قانون اساسی نخواهد بود. …. ) ملاحظه می شود که قراردادهای V.J که بین دولت ایران و شرکتهای دولتی خارجی منعقد می گردد، نیازی به تصویب مجلس شورای اسلامی ندارد.

بخش دوم – سرمایه گذاری خارجی در ایران با قرارداد مشارکت تجارتی : در این قسمت به شرایط سرمایه گذاری و همکاری مشترک تاجر خارجی و ایرانی به عنوان اشخاص حقیقی و شرکتهای خارجی و داخلی با یکدیگر اعم از شرکت شخص یا سرمایه وکنترل شرکت ، سرمایه گذاری خارجی و نحوه استفاده از سود وبالاخره مقررات راجع به مالیات وقانون حاکم برقراردادهای .V.J پرداخته واشاره ای هم به مقررات ارزی در ایران می نمائیم .

الف – شرایط سرمایه گذاری و همکاری مشترک :

۱- تاجر ایرانی که در ایران به شغل تجارت اشتغال می ورزد، باید نام خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برساند والا به جزای نقدی از ۲۰۰ تا۲۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد( ماده ۱۸ ق ۰ت ).

برابر ماده ۲ آئین نامه دفتر ثبت تجارتی مصوب فروردین ومهر ماه ۱۳۲۵ بازرگان خارجی که مرکز اصلی بنگاه تجارتی او درخارجه بوده و در ایران شعبه نداشته باشد، مکلف به ثبت نام خود دردفتر ثبت تجارتی می باشد. بازرگان خارجی طبق بند مزبور مکلف به این است که اظهارنامه ای در سه نسخه در نمونه های چاپی مخصوصی تنظیم و نکات مندرج در ماده ۶ آئین نامه مزبور را قید نماید.

ضمنا” وارد کننده صادر کننده یا حق العمل کار یا هر سه حتی الامکان باید ارقام کالاهای عمده ای را که صادر و یا وارد می کنند، معین نمایند و هر نوع تغییر در اهظارنامه تنظیمی پس از ثبت و توقف و انحلال را نیز در سه نسخه تهیه و به ثبت محل تسلیم نمایند

برابر ماده ۸ قانون تشویق صادرات مصوب اسفند ماه ۱۳۳۳ ماده ۲ آئین نامه اجرای قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع مصوب دیماه ۱۳۴۹ دان کارت بازرگانی به اتباع خارجی منوط به معامله متقابل می باشد.

۲- در مورد شرکتهای تجارتی در صورتی که شرکت ایرانی وشرکت خارجی طرفین قراردادV.J باشند، شرکت خارجی باید ماده ۳ قانون ثبت شرکتها مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات بعدی را که می گوید ( …. هر شرکت خارجی برای اینکه بتواند به وسیله شعبه یا نماینده به امور تجارتی یا صنعتی یا مالی در ایران مبادرت نماید، باید درمملکت اصلی خود، شرکت قانونی شناخته شده و در اداره ثبت اسناد تهران به ثبت رسیده باشد) ، رعایت نماید.

برابر ماده ۱۱ قانون مذکور در صورتی که اشخاص مندرج در ماده ۳ نسبت به ثبت شرکتها اقدام نکنند، به جزای نقدی از۵۰ تا۱۰۰۰ تومان محکوم خواهند شد. به علاوه پس از صدور حکم برای هر روز تاخیر در اجرای آن نیز به پرداخت ۵الی ۵۰ تومان محکوم خواهند گردید. ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت خارجی در تهران برابر مواد ۱و۳ نظامنامه اجرای قانون ثبت شرکتها موصب شهریور ماه ۱۳۴۰در اداره ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی به عمل می آید. (شعبه یا نمایندگی شرکتهای خارجی در شهرستانها به هیچ وجه به ثبت نمی رسد)

برای ثبت شرکت خارجی که مرکز آن در خارجه باشد، برابر ماده ۵ و۲۳ نظامنامه اجرائی قانون ثبت شرکتها ماده ۶و۷ قانون ثبت شرکتها ، تسلیم اسناد مندرج در مواد مذکور الزامی است .

ب : کنترل مشترک سرمایه گذاری خارجی و نحوه تقسیم منافع :

در سرمایه گذاری خارجی این سئوال مطحر می شود که سرمایه گذار خارجی چگونه می تواند در ایران سرمایه گذاری نموده و از سود مربوطه که حاصل فعالیت مشترک با بازرگان ایرانی است ، منتفع گردد.

اول – نخوه سرماهی گذاری خارجی : برابر ماده ۱ قانون جلب و حمایت سرمایه گذاری خارجی ، اشخاص و شرکتها و موسسات خصوصی که با اجازه دولت ایران سرمایه خود را به صورت نقد، کارخانه ، ماشین آلات و قطعات آنها، ابزار، حق اختراع و خدمات تخصیصی و امثال آنها برای اهداف عمران و آبادی ، فعالیت تولیدی اعم از صنعتی و معدنی کشاورزی و حمل ونقل به ایران وارد نمایند، از تسهیلات مندرج در این قانون برخوردار خواهند شد. حال باید دید که منظور از اجازه دولت وتسهیلات مندرج در ماده فوق چیست ؟

منظور از اجازه دولت این استکه بازرگانان خارجی پیشنهادخود را با تنظیم پرسشنامه مندرج در ماده ۲ آئین نامه مزبور جهت رسیدگی واظهار نظر به هیاتی که در بانک مرکزی ایران متشکل است ، تقدیم نموده وهیات مزبور نیز تصمیمات متخذه را به وسیله وزیر بازرگانی به هیات وزیران برای تصویب و صدور اجازه اعلام خواهند نمود(ماده ۲قانون ).

برابر ماده ۳ قانون فوق الذکر سرمایه هائی که طی تشریفات فوق به ایران وارد می شود، منافع حاصل از به کار افتادن همان سرمایه در ایران مشمول حمایت قانونی دولت بوه وکلیه حقوق و معافیتها و تسهیلاتی که برای سرمایه ها و بنگاههای تولیدی و خصوصی داخلی موجود است ، شامل سرمایه و بنگاههای خارجی نیز خواهد بود.

ملاحظه می شود که سرمایه گذاران خارجی که با قراراداد.V.J با بازرگانان ایرانی فعالیت تجارتی می نمایند، به طور مساوی از حمایت قانونی برخوردار می باشند. برا یدادن تامین بیشتر به سرمایه گذار خارجی قمست اخیر ماده ۳ مقرر داشته است که اگر با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند، به شرط آنکه در مدت ۲ماه پس از سلب مالکیت تقاضای جبران خسارت وارده را به هیات مندرج در ماده ۲ تسلیم نماید. ضمنا” اشخاص و شرکتها وموسسات خصوصی خارجی حق ندارند سهام و منافع و حقوق خود را به دولتهای دیگر انتقال دهند.

دوم – نحوه انتفاع از سود حاصله : برابر ماده ۴ قانون جلب حمایت سرمایه گذاری خارجی ، صاحب سرمایه مجاز است که هر سال سود ویژه از به کار انداختن سرمایه مشرتک در ایران را مطابق شرایط مندرج در ماده ۳۱ آئین نامه قانون مزبور به همان ارزی که سرمایه خود را به ایران وارد یا محسوب نموده است ، از ایران خارج نماید و طبق ماده ۵ قانون مزبور خروج سرمایه اصلی ومنافع آن و یا هرچه که از سرمایه یا منافع در کشور باقی مانده است ، با دادن پیش آگهی سه ماه به هیات مذکور در ماده ۲ و با رعایت کلیه تعهدات مجاز خواهد بود و اما سرمایه گذار خارجی مکلف است ظرف مدت شش ماه از تاریخ خروج سرماهی لااقل ده درصد از سرمایه اولیه را برا یتامین تعهدات احتمالی خود در ایران نگهداری نماید.

ج – مقررات حاکم بر قراردادهای .V.J و امور مالیاتی وارزی : قانون مدنی ایران (تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقداست ، مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده آن را صریحا” یا ضمنا” تابع قانون دیگری قرار داده باشند) ۰ ملاحظه می شود که قانونگذار ایرانی عقد را تابع محل انعقاد آن نموده است. این محدودیت در حقوق خارجی به نحوی به وسیله حقوقدانان تعدیل شده است. چنانکه طرفین قرارداد اعم از اتباع داخلی وخارجی می توانند به طور صریح یا ضمنی قانون محل خاصی را برقرارداد خود حاکم بدانند. لیکن طبق ماده ۹۸۶ قانون مدنی ایران این اختیار فقط به متعاقدین اتباع خارجی داده شده است. البته جستجوی اراده ضمنی طرفین برای قاضی در صورت تعارض قوانین مطرح می گردد و با این ترتیب تعیین صلاحیت دادگاه محل انعقاد عقد مشکل خواهد بود.

از نظر حاکمیت قانون ایران بر شکل سند، اصل بر تابع بودن شکل سند بر قوانین محل تنظیم می باشد( mutca tiger sucoL) وبا توجه به اصل حاکمیت اراده می توان قلمرو قانون حاکم را تغییر داد. قواعد مربوط به اسناد تنظیم شده در مورد اموال غیرمنقول با عنایت به مواد۴۶و۴۷و۴۸قانون ثبت از جمله قوانین آمره بوده و بدین جهت انساد مزبو رتابع قانون محل وقوع مال می باشند (توضیح آنکه اتباع خارجی برابر قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ مالکیت محدودی بر این زمینه دارند) ولی تعیین حقوق حاکم بر سایر اسناد برابر ماده ۹۶۹قانون مدنی که می گوید: (اسناد از حیث تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند) ، می تواند موکول به توافق و رضایت متعاملین در انتخاب قانون محل مورد نظر باشد. محاکم ایران اسناد تنظیم شده در کشورهای خارج را با احراز شرایط زیر معتبر می شناسند:

۱- اسناد مطابق قانون محل تنظیم خود تنظیم شده باشند.

۲- اسناد مزبور به علل قانونی اعتبار خود رااز دست نداده باشند.

۳- مفاد اسناد مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یااخلاق حسنه نباشد.

۴- کشور تنظیم کننده سند نیز اسناد تنظیم شده در ایران را معتبر بنشاسد.

۵- نمایند سیاسی ایران در کشور تنظیم کننده سند مطابقت سند را با قوانین محل تنظیم تصدیق کرده باشد(مستفادازماده ۱۲۹۵ قانون مدنی )

دوم – مقررات مالیاتی : بند۵ ماده ۱ قانون مالیاتهای مسققیم مصوب ۳/۲/۱۳۶۶ قاب لاجرا از اول فروردین ماه ۱۳۶۸ می گوید: (هرشخص غیر ایرانی (اعم از حقیقی یا حقوقی ) نسبت به درآمدهائی که در ایران تحصیل می نماید و همچنین به درآمدهائی که بابت واگذاری امتیازات یا سایر حقوق خود یا دادن تعلیمات وکمکهای فنی و یا واگذاری فیلمهای سینمائی ( که به عنوان بها یا حق نمایش یا هر عنوان دیگر عاید آنها می گردد) از ایران تحصیل می کند، مشمول پرداخت مالیات می باشد) بندج ماده ۱۰۵ همان قانون می گوید: (در مورد اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی طبق ماده ۱۳۱ قانون مالیاتهای مستقیم عمل می شود، به استثنای مواردی که طبق مقررات قانون مزبور دارای نرخ جداگانه ای می باشد.

سوم – مقرارت ارزی : قوانین لازم الاجرا برای معاملات ارزی و کنترل آن در ایران بشرح زیر می باشد:

قانون واگذاری معاملات ارزی بانک ملی ایران مصوب ۲۴اسفندماه ۱۳۳۶ و آئین نامه اجرائی آن مصوب ۳۰فروردین ۱۳۳۷٫

– قانون پولی وبانکی مصوب ۱۸تیرماه ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی ۰

– قانون عملیات بانکی بون ربا مصوب ۸/۶/۰۱۳۶۲

در ایران قانون عملیات بانکی بدون ربا کلیه قوانین ومقررات مغایر را لغو پاره ای از اختیارات و وظایف مذکور در قانون پولی و بانکی و لایحه قانونی اداره امور بانکها ومتمم آن رااز مراجع قبلی سلب نموده است .

د- حل اختلاف از طریق داوری : برابر اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : (صلج دعاوی راجع به اموال عمومی ودولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مورادی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد.موارد مهم را قانون تعیین می کند) .

ملاحظه می شود که جهت ارجاع حل اختلافات به داوری درقراردادهای مشارکت تجاترتی با خارجیان رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی یعنی تصویب هیات وزیران ومجلس شورای اسلامی ضروری است ، که این امر در تنظیم قرارداد با خارجیان مشکلات عدیده ای از قبیل معلق ماندن امضای قرارداد به طی تشریفات فوق و گذشت زمان نسبتا” طولانی و به تبع آن تغییر در نرخ ارز ومبلغ قرارداد را فراهم ساخته که برخلاف اصل سرعت در بازرگانی بین المللی دنیای امروز است ، وانگهی طرح و تفهیم یک قرارداد تخصصی مانند خرید ماهواره از شرکت خارجی در مجلس شورای اسلامی امری بسیار پیچیده ومشکل خواهد بود، هرچند که بعضی از حقوقدانان معتقدند که پیش بینی امر داوری در قراردادها از نظر اصل مذکور بلامانع بوده تنها به هنگام بروز اختلاف تصویب هیات وزیران و مجلس شورای اسلامی برای ارجاع به داوری ضروری است. به نظر می رسد که چنین تعبیری مشکلات فوق را حل ننموده و در عمل فایده ای نداشته و برخلاف اصل ۱۳۹ قانون اساسی نیز می باشد. متذکر می گردد که شرکتهای خارجی نیز غالبا” تمایل دارند که اختلافات خود را از طریق اصاق بازرگانی بین المللی (C.C.I) حل و فصل نمایند، لذا اصلح است که اصل ۱۳۹ قانون اساسی با توجه به موارد فوق اصلاح گردد.

فصل دوم – در حقوق ژاپن

بخش اول – سیر قانونی : سابقه تاریخی سرمایه گذاری خارجی در ژاپن قابل توجه است. تحول سرمایه گذاری مزبور را می توان به شرح زیر ترسیم نمود:

– از سال ۱۹۴۵ تا۱۹۶۴ (حدود۲۰ سال بعد از جنگ جهانی دوم )ژاپن میزبان بی میلی برتی سرکتیخ گذاری مستقیم خارجی بوده است ، زیرا در طول جنگ صنایع ژاپن نابود شده و در مقابل ، تکنولوژی کشورهای غربی رشد نموده بود. در چنین شرایطی دولت وقت ژاپن احساس کرد که بایستی صنایع نوپای داخلی در مقابل رقبای خارجی به وسیله داشتن امتیازات رقابتی قوی حمایت گردند و به همین جهت تنها سرمایه مستقیم خارجی که به رشد و استقلال صنایع ژاپن کمک می گرد، مورد پذیرش قرار گرفت. در این راستا مشارکت تجارتی بین المللی .V.J در ژاپن نقش مهمی را در ارائه تکنولوژی غربی از یک طرف و حمایت از شرکتهای داخلی ایفاء نمود.

در سال ۱۹۵۰ قانون سرمایه گذاری خارجی (AIF) برای اجرای سیاست مذکور به تصویب رسید که به موجب آن کلیه سرمایه گذاریها و توافقها و کمکهای فنی خارجی بایستی توسط وزیر مربوطه مورد تائید قرار می گرفت و برای رسیدن به این هدف دستورالعملهای ارشادی اداره توسط وزارتخانه ذیربط تهیه و تنظیم می گردید.

– از سال ۱۹۶۴تا۱۹۸۰ با اجرای قانون (AIF) شرکتهای ژاپنی قدرت رقابت پذیری را پیدا کرده و اقتصاد ژاپن تقویت گردید. اثرات چنین تحولی این بود که فشارهای بین المللی به دولت ژاپن برای آزاد کردن بازار جهت سرمایه خارجی افزایش یافت. در سال ۱۹۶۴ که ژاپن به ماده ۸ صندوق بین المللی پول و متعاقبا”سازمان همکاری اقتصادی و توسعه ملحق گردید. محدودیت مبادله ارز و سرمایه گذاری مستقیم خارجی از بین رفت. لذا دولت ژاپن مجبورشد که سرمایه گذاری خارجی را به مرور از سال ۱۹۶۷ تا۱۹۷۵ آزاد گکرده اند و در نتیجه به غیر از چهار نوع صنعت که آنها هم مربوط به امنیت ملی بود. کلیه سرمایه گذاریهای خارجی در ژاپن آزاد گردید. مع الوصف دولت حق رد درخواستها را برای خود حفظ نمود.

از سال ۱۹۷۹ تا۱۹۹۰ قانون AIF نسخ و قانون جدیدی راجع به مبادلات خارجی و کنترل تجارت خارجی جایگزین آن گردید. به موجب قانون مزبور دولت ژاپن قدرت اعمال نظارت خود را به سرمایه های خارجی ، مگر در مورد چهار صنعت استثنائی و صنایع مرتبط باامنیت ملی ، به کنار نهاده و فقط حق اطلاع قبلی از سرمایه گذاری خارجی را برای خود حفظ نمود.

طبق قانون جدید مبادله و کنترل تجارت خارجی ، سرمایه گذار خارجی مکلف است که پس از ثبت و اطلاع امر به مقامات ذیربط۲۰روز صبر نماید، لکن متعاقبا” به موجب دستورالعمل دولتی استثنائا” در مورد۳صنعت و صنایع مرتبط با امنیت ملی ، انتظار به دو هفته تقلیل یافته و برای سایر صنایع کلا” از بین رفته است. ضمنا” در موارد استثنائی ، دولت می تواند تغییر و یا توقف سرمایه گذاری مستقیم خارجی را پیشنهاد یا دستور دهد، ولی تا کنون چنین درستویر از طرف دولت صادر نشده است. قانون مزبور نرخ سرمایه گذاری رادر بعضی از صنایع مانند ارتباط از راه دور، محدودکرده است .

امروزه در بیشتر صنایع سرمایه گذار خارجی تنها با اطلاع قبلی می تواند به طور آزادانه در ژاپن سرمایه گذاری نماید. ملاحظه می شود که قانون مزبور در ژاپن برای تشویق سرمایه گذاری خارجی فوق العاده موثر بوده است .

گر چه استفاده از وسایل الکترنیکی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن وتلگرام در مذاکرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از کاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الکترونیک » از زمانی معمول شده است که سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الکترونیکی داده ها

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شده تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف ـ انعقاد قرار داد

۱ ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

ث ـ اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (5)

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .
مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است .
مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

ب ـ اعتبار اسنادی

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱ ـ بقاو ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادر کننده سند .

۱ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

چکیده
تدوین کنندگان قانون مدنی ایران جلد اول قانون مزبور را از دو منبع اساسی، یکی حقوق امامیه و دیگری قانون مدنی فرانسه اقتباس کردند و انصافاً در کار خود توفیق چشمگیری داشتند. تأثیر این دو منبع در قانون مدنی ما باعث شده تا مفسرین و اساتید حقوق در تفسیر بعضی مواد قانون مدنی دچار مشکل شوند و در نتیجه برای تفسیر بعضی از مواد از مراجعه مستقیم و دقیق به منابع حقوق اسلامی و حقوق فرانسه گریزی نباشد. از جمله شاخص‎ترین موادی که تجلی دو دیدگاه حقوق اسلامی و حقوق فرانسه در آنها مشهود است مواد ۱۹۹ و مخصوصاً ۲۰۰ قانون مدنی در باب اشتباه است که بحثهای پیرامون آنها بعد از هفتاد و پنج سال که از تصویب قانون مدنی می‎گذرد هنوز پایان نیافته است. اساتید حقوق در این باب تحقیقات گرانبهائی کرده و در کتابها و مقالات متعدد حقوقی در این باره اظهارنظرهای عالمانه‎ای کرده‎اند. آنچه در این مقاله می‎آید نیز کوشش نوینی در تفسیر ماده ۲۰۰ قانون مدنی با توجه به تحقیقات اساتید بزرگوار و با عنایت به منابع فقهی و اروپائی ذیربط است.
مقدمه
ماده ۱۹۹ قانون مدنی می‎گوید:
«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست.»
ماده ۲۰۰ قانون مدنی مقرر میغدارد:
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، که مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده ۲۰۱ قانون مزبور نیز چنین است:
«اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‎آورد، مگر، در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
این مواد که در مبحث اول از شرایط اساسی صحت معامله با عنوان: «قصد طرفین و رضای آنها» آمده‎اند، مواد اصلی در زمینه «اشتباه» در قانون مدنی ایرانند؛ ولی مواد منحصر نیستند و در جاهای دیگر از جمله در مبحث «خیارات» نیز احکامی درباره برخی اشتباهات آمده است. مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ قانون مدنی از بحث‎انگیزترین مواد این قانون محسوب می‎شوند؛ به طوری که در شرح و تفسیر این مواد نظریات مختلفی از سوی حقوقدانان عرضه شده است. همچنین در تفسیر کلمات و تعبیراتی که در این مواد آمده، از جمله در «خود موضوع معامله»، «خلل» و «عدم نفوذ»، نظریات متفاوتی از سوی استادان حقوق ایران ابراز شده است. حتی بعضی اساتید صاحب نام در جایی از تألیفات خود، اشتباه موضوع ماده ۲۰۰ ق.م. را موجب عدم نفوذ، و در جایی دیگر آن را موجب بطلان معامله دانسته‎اند؛ چنانکه مرحوم دکتر سید حسن امامی در جائی اشتباه را چنانچه در ماده مورد معامله باشد، موجب بطلان می‎داند (امامی ۱۳۷۱، ج۱، ص ۱۹۹)، ولی در جای دیگر از همان کتاب این اشتباه را موجب عدم نفوذ می‎شمارد (امامی، ۱۳۷۱، ج۴، صص ۴۲ و ۵۰) آنچه در ذیل می‎آید، عرضه دیدگاهی دیگر در تفسیر این مواد است.
همان طور که مشخص است، این دو ماده به اشتباه در مورد معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد پرداخته‎اند. در حالی که اشتباه، مصادیق دیگری نیز از جمله اشتباه در «علت قرارداد» و اشتباه در انگیزه‎ها و دواعی نیز دارد. در این یادداشتها فقط ماده ۲۰۰ قانون مدنی، یعنی «اشتباه در مورد معامله»؛ بررسی می‎شود، و بحث درباره دیگر اشتباهات به فرصتی دیگر موکول می‎گردد.
ماده ۲۰۰ قانون مدنی، به طور مشخص درباره اشتباه در مورد معامله است. متن این ماده مجدداً ذکر می‎شود.
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، که مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده مزبور از بند اول ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه اقتباس، بلکه ترجمه شده است. این ماده مقرر می‎دارد:
“L` erreur n’est une cause de nullite` de la converntion que lirsqu’elle tombe sur la substance meme de la chose ui en est 1`objet.”
ترجمه متن فوق‎الذکر، همان ماده ۲۰۰ قانون مدنی است. در مواد ۲۰۰ قانون مدنی ایران و ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه، دو موضوع بحث‎انگیز وجود دارد؛ یکی «خود موضوع معامله»، و دیگری حکم ماده مزبور که آیا بطلان است یا عدم نفوذ. درباره ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه، بحثهای زیادی درگرفته و دانشمندان حقوق و رویه قضایی فرانسه، نقطه نظرهای دقیق و جالب توجهی ارائه کرده‎اند. و از آنجا که ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران از ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است، تفسیر دقیق ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران جز با اطلاع از این نقطه‎ نظرها میسر نیست. بنابراین، ابتدا نظر حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه را در تفسیر این ماده بررسی می‎کنیم، و سپس نظر حقوقدانان ایرانی و در نهایت نظر مورد انتخاب را می‎آوریم.
الف ـ حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه در بیان کلمه «Substance» که موضوع معامله باشد، نظریات گوناگونی گفته شده است که به مهمترین آنها اشاره می‎شود.
۱٫ نظریه نوعی «Theorie objective»
براساس این نظریه، منظور از کلمه یا تعبیر «Substance» ماده‎ای است که مورد معامله از آن ساخته شده است. مثلاً، اگر کسی ظرف مسی را به جای ظرف زرین یا سیمین خریداری کند، در خود موضوع معامله اشتباه کرده است. در حقوق رم نیز «Errore in substantio » به همین معنا بوده است. البته در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی، تنها اشتباه در «هویت موضوع» (Erreur sur L1identite de L`object) و اشتباه در شخص طرف قرارداد را مؤثر می‎دانستند، ولی از اوایل قرن سوم به ابتکار دو حقوقدان رومی به نامهای پل «Paul» و اُلپین «Ulpien» اشتباه در «موضوع» را نیز نپذیرفتند؛ و منظورشان ماده‎ای بود که موضوع معامله از آن ساخته شده باشد.
۲٫ نظریه «شخصی» « Theorie subjective»
این نظریه به وسیله «پوتیه» در حقوق قدیم فرانسه وارد شده است. طبق این نظریه، منظور از کلمه «Substance» وصفی است که در نظر طرفین قرارداد، وصف اساسی بوده است. بنابراین، چنانچه طرفین قرارداد در وصف اساسی مورد معامله اشتباه کرده باشند، این اشتباه مؤثر است. بنابراین، ضرورتی ندارد که اشتباه در جنس مورد معامله باشد به موجب این نظر چنانچه در ماده موضوع معامله اشتباهی صورت گرفته، ولی در وصف اساسی آن اشتباهی پیش نیامده باشد، خدشه‎ای بر معامله وارد نمی‎آید. مثلاً، اگر کسی شمعدان عتیقه‎ای را به عنوان شمعدان عتیقه بخرد و تصور کند که جنس آن از نقره است، ولی معلوم شود که جنس آن از مس است با آنکه در جنس موضوع معامله اشتباه شده، ولی چون در وصف اساسی آن که عتیقه بودن و قدمت گلدان است اشتباهی صورت نگرفته است لذا معامله قابل ابطال نیست. یعنی در این فرض،اشتباه در ماده تأثیری در صحت قرارداد ندارد. ولی به عکس، اگر در جنس موضوع معامله اشتباهی صورت نگرفته ولی در وصف اساسی آن اشتباه شده باشد، این معامله مخدوش و قابل ابطال است؛ مثل اینکه اسب پیر را به جای اسب جوان بخرد یا تابلوی تقلیدی را به جای تابلوی اصلی خریداری کند.
نظریه شخصی تأثیر فراوانی در اندیشه حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه بر جای نهاده و در میان حقوقدانان شهرت و اعتبار زیادی دارد. حتی می‎توان گفت که از حدود سال ۱۸۷۰ م، این نظریه در رویه قضایی فرانسه تثبیت شده است.
در ذیل به نمونه‎ای از آراء اشاره می‎شود:
۱٫ توانایی حیوان برای کاری که مورد نظر خریدار بوده است، در رأی اول مارس ۱۸۹۹ شعبه عرایض دیوان کشور (سیره ۱۸۹۹، بخش ۱، ص ۲۲۱) و در رأسی مورخ ۲۷ آوریل ۱۹۵۳ م شعبه مدنی دیوان کشور (Dalloz, 1953, P.440) وصف اساسی به شمار آمده است.
۲٫ دادگاه استیناف رُن در رأی مورخ ۱۷ ژوئن ۱۹۲۷ م خود اعلام کرد: « مسلماً رویه قضایی بر این است که منظور از «خود موضوع» ضرورتاً عنصر مادی نیست، بلکه آن وصف معین است که عامل اصلی اراده بوده است (گازت دوپاله، ۱۹۲۹، بخش ۲، ۳۹۶).
۳٫ طبیعی بودن مروارید به موجب رأی ۵ فوریه ۱۹۲۹ م شعبه عرایض دیوان کشور، وصف اساسی تلقی شده است (سیره ۱۹۳۱، بخش ۱، ص ۱۳۰).
۴٫ قدمت مالی که به عنوان عتیقه خریداری شده نیز به موجب رأی ۱۸ مارس ۱۹۳۱ م دادگاه لیون، وصف اساسی محسوب گردیده است (دالوز،۱۹۳۳ بخش ۲، ص ۲۵).
۵٫ در بعضی آرا اصالت اثر نقاش به عنوان وصف اساسی تلقی شده و اشتباه در آن به عنوان اشتباه در «خود موضوع معامله» یا «Substance meme» محسوب گردیده از جمله: رأی ۲۲ فوریه ۱۹۵۰ م از دادگاه استیناف پاریس (دالوز ۱۹۵۰، بخش رویه قضایی، ص ۲۴۹) و رأی ۱۲ فوریه ۱۹۵۴ م از همان دادگاه دالوز ۱۹۵۴، بخش رویه قضایی، ص ۳۳۸).
۶٫ ارزش زراعی زمینی که اجاره داده شده در رأی ۴ مه ۱۹۵۶ م شعبه اجتماعی دیوان تمیز، به عنوان وصف اساسی محسوب شده است (ژوریس کلاسور ادواری، ۱۹۵۷، بخش ۲، ش ۹۷۶۲).
۳٫ نظریه مختلط یا نظریه وسط
این نظریه را دو شارح معروف قانون مدنی فرانسه یعنی «اُبری» (Aubry) و «رو» (Rau) انتخاب کرده، و گُدمه (Gaudemet, 1962, p.59) دانشمند دیگر حقوق فرانسه نیز از آن حمایت کرده است. به موجب این نظر، منظور از «Substance» نه تنها عنصر مادی مورد معامله است، بلکه شامل خصوصیاتی می‎شود که ترکیب آنها وضع و طبیعت خاص آن را در نظر عرف تشکیل می‎دهد و آن را از اشیایی که از نوع دیگر هستند، جدا می‎کند. (Carbonnier, 1962, T, 4p.75)
همان طور که ملاحظه می‎شود، این نظر با نظریه «وصف اساسی مورد معامله» به هم نزدیکند، ولی آنچه که این نظریه را از نظریه «وصف اساسی مورد معامله» جدا می‎کند معیار و ضابطه تلقی عرف است، نه فکر و نظر دو طرف قرارداد. به عقیده بعضی از استادان، این نظر در رویه قضایی فرانسه اثر داشته است و دادگاههای این کشور برای شناختن اوصاف اساسی مورد معامله، به تلقی عرف نیز توجه داشته‎اند. (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۰).
در هر حال و براساس هر یک از نظریاتی که گفته شد، چنانچه اشتباه در «خود موضوع معامله» باشد، از نظر حقوقدانان و دادگاههای فرانسه این اشتباه موجب «بطلان نسبی» (Nullite relative) است. یعنی، معامله «Annulable» یا قابل ابطال است که چیزی شبیه عدم نفوذ در حقوق اسلام و ایران به شمار می‎آید. اگر چه در متن ماده ۱۱۱۰، اصطلاح «Nullite» (بطلان) به کار رفته که اعم از بطلان مطلق و بطلان نسبی است، ولی ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی فرانسه با صراحت حکم اشتباه، اکراه و تدلیس را بطلان نسبی دانسته است:
Art.1117. “La convention contractee par erreur, violence ou dol, n’est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu a nue action en nullite ou en rescision, dans les cas et de la maniere expliques a la section VII du chapitre V du present titre.”
درباره بطلان مطلق، بطلان نسبی، عدم نفوذ و فسخ، در مباحث آینده توضیحاتی داده خواهد شد.
ب ـ حقوق ایران
در حقوق ایران نیز نظریات متفاوتی درباره «خود موضوع معامله» و «عدم نفوذ»، از سوی استادان ابراز شده و مورد نقد و جرح و تعدیل قرار گرفته است؛ از آن جمله می‎توان به نظریات ذیل اشاره کرد:
۱٫ می‎توان اشتباه در «خود موضوع معامله» را منصرف به موردی دانست، که توافق اراده دو طرف درباره موضوع معامله وجود ندارد؛ یعنی اشتباه در ذات موضوع معامله باشد. نتیجه چنین اشتباهی، قطعاً بطلان است. مثلاً بایع گلدان می‎فروشد، ولی مشتری قبول جاروبرقی می‎کند. البته این اشتباه عیب رضا نیست، زیرا بازگشت این نوع از اشتباه در واقع به یکی از ارکان قرارداد است که توافق اراده دو طرف باشد.
این نظریه اگر چه از جهت تعبیر عدم نفوذ به بطلان از سوی بسیاری از استادان تأیید شده است. ولی از جهتی دیگر مطابق ذوق و میل ایشان نیست. زیرا به عقیده ایشان (صفایی، ۱۳۵۱، صص ۱۰۳-۱۰۴) نقطه ضعفی که این نظر دارد، این است که اگر اشتباه مندرج در ماده ۲۰۰ ق. م.، منحصر به اشتباه در هویت موضوع معامله باشد. در آن صورت بسیاری از اشتباهات دیگر که مشمول اشتباه در موضوع معامله قرار نمی‎گیرند ـ از جمله اشتباه در جنس مورد معامله ـ از شمول ماده ۲۰۰ قانون مدنی خارج می‎شوند.
۲٫ بعضی از استادان حقوق ایران، منظور از اشتباه در «خود موضوع معامله» را اشتباه در اوصاف اساسی بر مبنای مکتب شخصی دانسته‎اند (کاتوزیان، ۱۳۴۶، ج۱، ص ۲۱۰) به عقیده ایشان، منظور از وصف اساسی، وصفی است که در نظر طرفین معامله وصف اساسی تلقی شود. مثل اینکه شخصی گلدان قدیمی را به خاطر قدمت آن می‎خرد یا یک تابلوی نقاشی را به این علت که کار فلان نقاش است ابتیاع می‎کند، ولی معلوم می‎شود که آن گلدان قدیمی نیست یا تابلو تقلیدی می‎باشد.
ولی به نظر بعضی دیگر از استادان (صفایی، ۱۳۵۱، ص ۱۰۶)، این نظریه اشکال مهمی دارد و آن اشکال این است که اگر ماده ۲۰۰ قانون مدنی منحصراً بدین نحو تفسیر شود، در این صورت با دیگر قواعد مورد قبول حقوق ایران منطبق نیست. طبق این تفسیر اشتباه در وصف اساسی موجب عدم نفوذ یا بطلان است، در حالی که طبق مواد ۲۳۵ و ۴۱۰ قانون مدنی، تخلف از وصف موجب خیار فسخ است، نه بطلان و عدم نفوذ؛ زیرا طبق ماده ۲۳۵ چنانچه صفت مورد معامله در عقد شرط شود و به موجب ماده ۴۱۰ چنانچه مالی بر مبنای وصف خریداری گردد ولی بعد خلاف آن ظاهر شود، در آن صورت عقد نه باطل و نه غیرنافذ، بلکه برای مشتری خیار فسخ است. بنابراین، اگر وصف کاشانی یا تبریزی بودن قالی در قراردادی صریحاً یا ضمناً مندرج شود ولی بعد خلاف آن درآید، مشتری می‎تواند معامله را فسخ کند؛ نه آنکه چنین معامله‎ای باطل یا غیرنافذ باشد.
۳٫ بعضی از استادان اشتباه موضوع ماده ۲۰۰ قانون مدنی را به معنای اشتباه در صورت عرفیه موضوع معامله می‎دانند (صفایی، ۱۳۵۱، ص ۱۰۶)؛ یعنی همان وصف اساسی، منتهی با نظر مادی و از دیدگاه عرف. یعنی اشتباه در چیزی که عرف آن را وصف اساسی می‎داند. ایشان در این نظر تحت تأثیر نظریه «ابری» و «رو» هستند. ایشان می‎گویند: «خود موضوع» در ماده ۲۰۰ قانون مدنی، عبارت از صورت عرفیه موضوع معامله است؛ یعنی خصوصیاتی که وصف اساسی است و عرفاً موجب تمیز موضوع معامله از اشیاء دیگر می‎گردد. مثلاً، خرید کفش مردانه به جای زنانه و خرید باغ به جای زمین و خرید قاشق و چنگال نقره‎نما به جای نقره و خرید مال جدید به جای عتیقه، از مصادیق اشتباه در وصف اساسی عرفی است. یعنی آنچه مقصود طرف معامله بوده، با آنچه مورد معامله واقع شده است، عرفاً متباین و متغایر باشد. به عبارت دیگر، عرف آنها را دو چیز متغایر بداند، اعم از اینکه از دو جنس باشند یا نباشند (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۶). ایشان اضافه می‎کنند که فرض این است که موضوع ایجاب و قبول یک مال معین است، و آنچه مورد اشتباه است صورت عرفیه موضوع معامله است؛ زیرا اگر موضوع معامله دو چیز مختلف باشد، در آن صورت معامله به علت فقدان توافق دو اراده و عدم مطابقت ایجاب و قبول، باطل است (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۷). ایشان اضافه می‎کنند که این نظر با آنچه فقها گفته‎اند نیز منطبق است. از جمله، به نظریات مرحوم نائینی اشاره می‎کنند که ملاک را صورت عرفیه دانسته و اضافه کرده که ضابطه معروف فقها که گفته‎اند: «العقود تابعه للقصود» محل استعمالش همین جاست (صفایی. ۱۳۷۵، ص ۳۱۶، کاتوزیان، ۱۳۶۴، ج۱، ص ۴۴۵).
البته براساس این نظر، انتقادی نمی‎توان بار کرد. در هر حال نظر متینی است در تفسیر «خود موضوع معامله» و همان طور که گفته‎اند منطبق بر نظریه ابری، رو و گدمه است؛ که قبلاً به آن اشاره کرده‎ایم. ولی در انطباق آن بر نظریات فقهای اسلام، تا حدی جای تردید باز است. در ذیل نظر مرحوم نائینی عیناً نقل می‎گردد (نائینی، ۱۳۷۶، ج۲، ص ۱۳۵):
«فنقول ان الخصوصیه الفاقده تاره تکون رکنا فی المعامله و عنواناً للعوضین کالصور النوعیه التی للاشیاء التی تبذل بازائها الاموال و تقع فی العقد بازائها الثمن مثل کون المبیع غلاماً او حماراً و نحو ذلک مما یوجب تخلفه اختلالافی ارکان العقد علی حسب ما قصده المتعاقدان مثل ما اذا باع غلاماً حبشیاً و ظهر حماراً و حشیاً و هذا یوجب بطلان المعامله بلاشبهه ولو فی البیع الشخصی فان المبادله فیه و ان وقعت بین الثمن و هذاذ الموجود الخارجی کیف ما کان لکن لا بمادته الهیولائیه حتی تکون محفوظه فی المثال المفروض بل بصورته النوعیه المفروض انتفائها.. فما یقال ان العقود تابعه للعقود محل استعماله فی تلک الصوره … و لایصح ان یقال انه من قبیل تخلف الدواعی بمعنی ان اعتقاد کونه غلاماً صارد اعیا لبذل المال بازاء الموجود الخارجی…فان مالیه الاشیاء بصورتها النوعیه بل بالصور العرفیه التی ربما تکون اخص من الصور النوعیه العقلیه فتأمل جیداً و ببیان أوضح الخصوصیه الفاقده تاره یوجب أن یعد الموجود الخارجی مبایناً لما وقع علیه العقد عرفاً فانتفائها یوجب بطلان العقد لامحاله سواء جعلت عنواناً للمبیع کقوله بعتک هذا العبد الذی هو هذا، او وصفاً له کقوله: بعتک هذا العبد او عبر عنه بلسان الاشتراط کقوله بعتک هذا بشرط ان یکون عبداً فان انتفاء العبدیه فی جمیع هذه الصور یوجب البطلان…»
بنابراین، در نظر مرحوم نائینی صورت نوعیه، با وصف اساسی مورد نظر «ابری» و «رو» یکی نیست. طبق گفته مرحوم نائینی، صورت نوعیه در برابر ماده هیولائی است و اشیا را از یکدیگر جدا می‎کند؛ مثل اتومبیل، گوسفند، چنگال و گلدان. در حالی که وصف اساسی در واقع جزء دواعی و انگیزه‎هاست و البته می‎تواند داعی اساسی باشد. به نظر ابری، رو و گدمه و طرفداران نظر ایشان، گلدان جدید به جای گلدان عتیقه، تابلوی تقلیدی به جای تابلوی اصلی و نظایر اینها، از مصادیق وصف اساسی عرفی و به تعبیری صورت نوعیه هستند؛ در حالی که طبق نظر مرحوم نائینی، این نمونه‎ها از قبیل دواعی و انگیزه‎ها محسوب می‎شوند. در این مورد بعداً نیز مطالبی خواهد آمد.

پیش‌گفتار
آغاز عصر علم مکانیک و اختراعات حاصل از آن و انقلاب صنعتی باعث افزایش سرعت و دقت در انجام کارهایی بود که قبل از آن به وسیله اندام حرکتی انسان یا حیوانات انجام می‌شد. وسایل نقلیه به‌جای پای انسان، سرعت وی را در پویش مسافت بهبود داد و ابزارها، بازو و دست وی را توان بیشتری بخشید . (۱)با این وصف، هنوز به‌وجود انسان (موجود ذیشعور) برای «کنترل» وسایل و ابزار نیاز است. اختراع اولین کامپیوترها نویدبخش عصری است که «حضور» انسان برای کنترل -و تفهیم دستورات به- آنچه تاکنون ساخته غیر لازم می شود. سرعت زیاد پردازش، دقت، تراکم دادهها و قابلیت برنامه‌ریزی، همراه با تلفیق و توسعه هوش مصنوعی، و اتصال آن با خطوط ارتباطی سریع، به تدریج جایگزین فرامین انسان می شود. فن آوری جدید اطلاعات اکنون با مغز و اعمال پیچیده آن قیاس می شود، تا اندام حرکتی انسان.
انقلاب فراصنعتی، تحولی است که طریق تجارت، کار، تحقیق، و آموزش بچه‌هایمان را عوض خواهد کرد. منشأ پیدایش جامعه اطلاعاتی پیشرفتهایی است که فن آوری در سالهای اخیر داشته. پیشرفت در زمینه رقمی کردن (digitaization)، فشردگی داده (compression) و شبکه های پیشرفته ارتباطی.
در بستر جدید فن آوری اطلاعات و ارتباطات، داده و اطلاعات، مواد خام پایه‌ای است و یکی از مهمترین عوامل توسعه و پیشرفت محسوب می شود. در عصر مبتنی بر اطلاعات، میزان اطلاعات و مرغوبیت آن تعیین کننده جایگاه ملتهاست. از این نظر شکاف طبقاتی بین دارندگان (the haves) و ندارندگان (the have nots) اطلاعات از مهمترین عوامل تنش ملی و بین المللی است . (۲)
در جامعه موسوم به جامعه اطلاعاتی همچون جوامع مرسوم کار، تحقیق، تجارت و تفریح میکنیم اما برای انجام این امور نیازی به تحرک فیزیکی، حضور رو-در-رو، و ثبت اطلاعات در یک واسط کاغذی نیست. در فضای سیبرنتیک اراده انسانها از طریق تپشهای الکترونیکی ظهور خارجی می یابد. اکنون جامعه‌ای مجازی با آثار کاملاٌ واقعی شکل گرفته است. جامعه‌ای که برای بقا و توسعه باید قانونمند باشد.
در فضای سیبرنتیک, «اطلاعات» باید «جریان» یابد, پس «جریان» «اطلاعات» باید قانونمند باشد. اما قوانین لازم کدام است؟
جامعه اطلاعاتی بر مبانی مالکیتهای فکری، آزادی اطلاعات و حریم خصوصی (privacy) بنا شده و هدف علم حقوق این است که بین این سه حق معارض تعادلی ایجاد کند. زمان پیریزی قوانین بر نظریه‌ها و روشهای منفرد سپری شده، و علم حقوق بیش از آنکه بخواهد پاسدار حقی مطلق باشد، بر آن است که بین تمایلات مختلف توازنی به‌وجود آورد. تمایلی که قبلاً به صورت موردی و استثنا حمایت می‌شد. پلورالیزم حقوقی تنها پاسخ ممکن به جامعه پیچیده امروزی است . (۳)
دو عنوان کلی قابل تفکیک راجع به جریان آزاد اطلاعات قابل بررسی است: اول «فن آوری» انتقال اطلاعات، دوم «اطلاعات» جریان یافته در بستر فن آوری.
در اولی مجموعه‌ای از زیرساختها شامل زیرساختهای مخابراتی، شبکه و اینترنت تحت عنوان «ایده خدمات جهانی» و «اصول شبکه‌های باز» بحث می شود. عنوان دوم راجع به اطلاعات موجود در سیستمهای اطلاعاتی است.
بخش دولتی تنها تولید کننده بزرگ اطلاعات در محدوده‌های قانونگذاری، آمار، فرهنگ، اقتصاد، حمل و نقل، تحقیقات و … می‌باشد از دیدگاه اقتصادی این اطلاعات به کمک فن آوری جدید می‌تواند به واسطه ارزش افزودهای که بخش خصوصی در آن ایجاد می‌کند به موضوعی برای تجارت تبدیل، و ثروتهای زیادی از طریق ایجاد شغلهای جدید اطلاعاتی تولید شود.
از دیدگاه سیاسی، تحولات فن آوری اطلاعات دموکراسی‌های موجود را به چالش میخواند، نقش قوه مقننه به علت خصوصیات منحصربه فرد فن آوری اطلاعات کمرنگ می شود. واسط جدید اطلاعاتی این امکان را می‌دهد که افراد و گروهها آراء خود را به طور مستقیم اعلام کنند و حضور فیزیکی و عنصر زمان، مانعی برای تصمیم‌گیری مستقیم نیست. اکنون گذار تاریخی جوامع از عصر دموکراسی مستقیم دولت-شهر یونان باستان به نظام‌های نمایندگی، مجدداً به اصل خود رجوع می‌کند. یکی از اهداف «ایده خدمات جهانی» (Universal Services Idea) تعیین اصول و ضوابط جامعه اطلاعاتی، از زاویه در دسترس قرار دادن اطلاعات و زیرساخت ارتباطی (مخابرات و وظایف آنها) است که تحت عنوان ضوابط شبکه‌های باز (open network provisions) در طرح «دولت درون‌خط» (Government Online) مطرح است.
دسترسی به اطلاعات دولتی در ابتدای قرن بیست و یکم، یکی از مهمترین اصول حقوق بشر خواهد شد. از این نظر کشورهایی که به لحاظ ساختار حکومتی نمی‌توانند دسترسی آزاد آحاد جامعه به اطلاعات را تضمین کنند در زمره کشورهای نقض‌کننده حقوق بشر محسوب می‌شوند.
کشورهای دموکراتیک مدتهاست که ضرورت تدوین قانون عمومیت اسناد دولتی و یا قانون آزادی اطلاعات را درک کرده و اقدامات قانونی لازم را سازمان دادهاند. اما با تحولات اخیر فن آوری تبادل اطلاعات و ارتباطات و ایجاد فضای سیبرنتیک، جریان آزاد اطلاعات جزء لاینفک جامعه جدید محسوب شده و دیر یا زود همه کشورها مجبور به پذیرش اصل آزادی هستند. (در کتابی که به همین عنوان چاپ خواهد شد، گوشهای از فعالیتهای تقنینی را در کشورهای در حال توسعه و آسیایی خواهیم دید.).
منظور از اطلاعات دولتی چیست؟ چرا مفهوم جریان آزاد اطلاعات به “دسترسی به اطلاعات دولتی” مقید می شود؟ چرا دسترسی به اطلاعات دولتی پیشنیاز دولت الکترونیکی است؟ کدامیک از اطلاعات دولتی قابل دسترسی است؟ ضابطه کدام است؟ اهداف دسترسی چیست؟ منظور از دولت و نهادهای دولتی چیست؟ و در نهایت آیا چنین تعبیری از جریان آزاد اطلاعات، تهدید دولت و امنیت ملی نیست؟
بدیهی است که حق دسترسی نامحدود نیست. اصولی وجود دارند که به‌موجب آن بعضی موارد مستثنی شده‌اند. این محدودیتها در سه گروه اصلی قرار دارند: ۱٫ حمایت از منافع کشور (امنیت ملی و نظم عمومی) ۲٫ حمایت از حریم خصوصی افراد و ۳٫ حمایت از اسرار تجاری شرکتها
قانونمند کردن جریان اطلاعات هر گاه با تدبیر و اصول منطقی محرمانه‌گی همراه باشد به حفظ اطلاعات محرمانه نیز کمک مؤثرتری خواهد کرد تا زمانی که اصل محدودیت دسترسی به اطلاعات در نظام بوروکراتیک کشور حاکم باشد. به عبارت دیگر یکی از نظریات دکترینی رژیم دسترسی آزاد به اطلاعات، حفظ بهتر و مؤثرتر محرمانه‌گی از طریق قانونمند کردن مستثنیات آن است. به عنوان مثال هنگامی که اصل آزادی دسترسی طبق قانون به رسمیت شناخته نشده، مسؤول سازمان و نهاد دولتی خود تصمیم می‌گیرد که چه چیزی را در دسترس قرار دهد و چه مدرکی محرمانه و سرّی باشد و این افراد بنا به احتیاط تقریباً از ارائه هر مدرکی به شهروند خودداری می‌کنند حتی اگر محرمانه و سری نباشد زیرا در نهایت دلیلی برای انجام “یک کار اضافی” وجود ندارد. قانونگذار ایرانی با توجه به این مسأله در طی این سالها به صورت موردی سازمانها و نهادها را موظف به ارائه بعضی اطلاعات کرده است (برای دیدن این قوانین نگاه کنید به مجموعه قوانین راجع به حقوق اطلاعات، گردآوری و تنظیم از دکتر ولی‌الله انصاری، دبیرخانه شورای‌عالی انفورماتیک کشور، بهمن ۱۳۷۴٫) و بعضی را صریحاً منع نموده است. قانون دسترسی به اطلاعات دولتی با اصل قرار دادن آزادی دسترسی، به همه این اختلاف سلیقه‌ها پایان می‌بخشد و فقط مجلس شورا و در موارد خاص هیأت دولت را برای تعیین محدودیتهای آن شایسته می‌شناسد. قانون دسترسی به اطلاعات دولتی از طریق حذف کوچکترها و کوته‌بینها در تشخیص صلاح ملی و کشور، به میزان قابل ملاحظه‌ای امکان کنترل و تمرکز در حفظ مواردی که بنا به استثناء باید محرمانه باشند به‌وجود می‌آورد و اطلاعاتی که بنا به مصلحتهای یاد شده باید سرّی باشند به هیچ‌وجه فاش نخواهند شد امروز در ایران اگر نهادی دولتی تحت عنوان محرمانه از ارائه اطلاعات خودداری کند در مواردی می‌توانید با ارسال نامه‌ای به سازمانهای بین‌المللی اطلاعات را کسب نمایید. اما در کشوری که اصل آزادی دسترسی به اطلاعات دولتی وجود دارد اگر اطلاعاتی را به‌موجب قانون محرمانه نتوانید به دست آورید مطمئن باشید که تقریباً از هیچ سازمان بین‌المللی هم آن اسناد را به دست نخواهید آورد.
قانون دسترسی به اطلاعات دولتی در ضمن یکی از با اهمیت‌ترین و مؤثرترین روشهای مدیریت اداری کشور است که می‌تواند با تلفیق سایر روشهای فنی وسیله‌ای برای اصلاح نظام اداری باشد، از طرف دیگر به آرزوی سالیان دراز در تحقق مشارکت شهروندان در تصمیم‌گیری جامه عمل پوشیده می شود.

چارچوب حقوقی آزادی اطلاعات
در جامعه ما دیدگاه‌های مختلفی راجع به جریان آزاد اطلاعات وجود دارد. طیف این دیدگاه‌ها از تهاجم فرهنگی بیگانه آغاز و با متمرکز شدن بر مقوله اطلاع‌رسانی ختم شده است. در ایران تکیه بر این عبارت بیش از آن که در یک زمینه حقوقی- قانونی مطرح باشد از جنبه‌های فرهنگی- اجتماعی و سیاسی صرف بحث می شود و بدیهی است مادامی که نتوانیم چارچوب‌های مشخص حقوقی برای آن تعریف کنیم در حد نظر و یک مباحثه علمی همیشه باقی خواهد ماند. لذا در این گفتار مفهوم «جریان آزاد اطلاعات» از منظر بحثهای استانداردی که در جهان مطرح است – یعنی حقوق دسترسی به اطلاعات- بررسی خواهد شد.
از نظر حقوقی _ و آنچه تا امروز موضوع تدوین قوانین بوده _ اطلاعات یا مجانی است (تبلیغات) و یا دارای ارزش اقتصادی و موضوعیت مالی (حقوق مالکیتهای فکری و شعب مختلف آن ، سهام، اوراق بهادار و پول دیجیتال و …) و یا دارای ارزش مقدماتی برای مبادله است (تبادل اطلاعات تجاری و بازرگانی) و یا جزو حریم خصوصی اشخاص و یا در نهایت اطلاعات دولتی است (طیف وسیعی از اطلاعات بوروکراتیک و مرتبط با امنیت ملی). به عنوان مثال نظام حقوقی مالکیتهای فکری برای این است که مبتکر و مؤلف، موظف شود که ۱۰۰% اطلاعات مربوط به اختراع خود را در جامعه منتشر نماید در عوض برای مدت معین (در اختراع معمولاً ۲۰ سال و در حق تألیف ۵۰ سال + حیات مؤلف) از منافع مادی آن بهره‌ مند می شود.
در بدو پیدایش و شکل‌گیری جامعه صنعتی در ایران برخی از چارچوب‌های حقوقی انتشار اطلاعات مدون شده‌اند هر چند که از همان آغاز یک دیدگاه ارگانیک و پویا راجع به چارچوب‌های حقوق انتشار/دسترسی به اطلاعات در ابعاد مختلف وجود نداشته، و هم از این جهت جریان اطلاعات در بستر مدیریت دولتی و حکومتی به طور کلی مسکوت و معطل مانده است.
هماکنون در فضای جدید سیبرنتیک، بخش مهمی از ارتباطات و نیازهای جامعه به ارقام صفر و یک مبدل شده و اطلاعات، مبنا و سلول اصلی مفهوم و تعبیر قرار گرفته است و به تبع آن، عناصر فیزیکی (حضور فیزیکی و سیستم مبادله اطلاعات مبتنی بر کاغذ) منسوخ گشته، بیش از این نمیتوان مقوله اطلاعات را به طور کلی و اطلاعات دولتی را به طور خاص مسکوت و معطل گذاشت. دولت الکترونیکی که ساختار فنی آن به عنوان دولت درون‌خط در تصمیم گروه ۷ به سال ۱۹۹۵ به وجود آمده، تنها و تنها در یک عنوان کلی‌تر، یعنی سرنوشت «دسترسی» به «طلاعات» «دولتی» قابل طرح و اجراست و هم از این دیدگاه است که کشورهای مصر و اردن از اعضای فعال این سازمان تخصصی هستند.
مقدمتاٌ این سوالها باید مورد توجه قرار گیرند:
قواعد جریان اطلاعات کدام است؟ حقوق واسطه‌ای اطلاعات کدام است: کاغذ، امواج و سیگنالهای دیجیتال؟ تفکیک دو حق متفاوت؛ انتشار و دسترسی؟ اصول انتشار در کاغذ، در امواج و در واسطه‌ای دیجیتال؟ طبقه‌بندی اطلاعات؟ ماهیت اطلاعات دولتی؟ اطلاعات قابل انتشار؟ حقوق بشر و حق دریافت اطلاعات (منفعل از جانب شهروند). نظریه‌های اساسی در به‌رسمیت شناختن حق دسترسی؛ ثروتهای عمومی، «باز» بودن جامعه و رازپوشی. اطلاعات دولتی در فراگرد دموکراسی. هزینه‌های تولید اطلاعات دولتی.

تعریف
ماده ١ـ دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده میشود.
موارد دیه
ماده ٢ـ دیه در موارد زیر ثابت میشود:
الف ـ قتل یا جرح یا نقص عضو که بطور خطاء محض واقع میشود و آن در صورتی است که جانی نه قصد جنایت نسبت به مجنی علیه را داشته باشد و نه قصد فعل واقعه شده بر او را. مانند آنکه تیری را به قصد شکاری رها کند و به شخصی برخورد نماید.
ب ـ قتل یا جرح یا نقص عضو که بطور خطاء شبیه عمد واقع میشود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعأ سبب جنایت نمیشود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب بنحوی که نوعأ سبب جنایت نمیشود بزند و اتفاقأ موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشر تا بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقأ سبب جنایت بر او شود.
ج ـ دیه در موارد قصاص که در محل خود ذکر شده است.
تبصره ١ـ جنایتهای عمدی دیوانه و نا بالغ بمنزله خطای محض است.
تبصره ٢ـ در صورتیکه در دادگاه ثابت شود جنایتهای عمدی که به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن طرف انجام شود و بعدأ معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است بمنزله خطاء شبیه عمد است.

مقدار دیه قتل نفس
ماده ٣ـ دیه قتل مرد مسلمان یکی از امور ششگانه ذیل است که جانی در انتخاب هر یک از آنها مخیر میباشد و تلقین آنها جایز نیست.
١ـ یکصد شتر سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشد.
٢ـ دویست گاو سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشد.
٣ـ یکهزار گوسفند سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشد.
۴ـ دویست دست لباس سالم از حله های یمن.
۵ـ یکهزار دینار مسکوک سالم و غیر مغشوش که هر دینار یک مثقال شرعی طلا به وزن ١٨ نخود است.
۶ـ ده هزار درهم مسکوک سالم و غیر مغشوش که هر درهم به وزن ۶/١٢ نخود نقره میباشد.
تبصره ـ پرداخت قیمت هر یک از امور ششگانه در صورت تراضی طرفین کافیست و اگر تلفیق بعنوان پرداخت قیمت یکی از امور ششگانه باشد کافی است.
ماده ۴ـ دیه قتل عمد در مواردی که قصاص ممکن نباشد و یا ولی مقتول به دیه راضی شود یکی از امور ششگانه فوق خواهد بود لکن فقط در خصوص شتر لازم است که سن آنها از پنج سال گذشته و داخل در سال ششم شده باشد.
مهلت پرداخت دیه
ماده ۵ـ دیه قتل خواه عمدی خواه غیر عمدی اگر چه در خصوص حرم مکه معظمه یا در یکی از چهار ماه حرام (رجب ـ ذیقعده ـ ذیحجه ـ محرم) واقع شود یکی از شش چیز گذشته است به اضافه یک ثلث (یک سوم) هر نوعی که انتخاب کرده است و سایر امکنه و ازمنه دارای این حکم نیستند هر چند متبرک باشند.
ماده ۶ـ دیه قتل زن مسلمان خواه عمدی خواه غیر عمدی نصف دیه مرد مسلمان است.
ماده ٧ـ دیه زن و مرد در جراحت ها یکسان است تا اینکه مقدار دیه به ثلث (یک سوم) دیه کامل برسد آنگاه دیه جراحت زن نصف دیه جراحت مرد خواهد بود.
ماده ٨ـ مهلت پرداخت دیه در موارد مختلف بترتیب زیر است:
الف ـ دیه قتل عمد باید در ظرف یکسال پرداخت شود و تأخیر از آن بدون تراضی طرفین جایز نیست.
ب ـ دیه قتل شبیه عمد در ظرف دو سال پرداخت میشود.
ج ـ دیه قتل خطاء محض در ظرف سه سال پرداخت میشود.
تبصره ـ دیه قتل جنین و نیز دیه نقض عضو یا جرح بترتیب فوق پرداخت میشود.
مسئول پرداخت دیه
ماده ٩ـ مسئول پراخت دیه در قتل عمد و شبه عمد خود قاتل است و مسئول پرداخت آن در قتل خطاء محض عاقله قاتل است که باید راسأ بپردازد و حق مراجعه به قاتل را ندارد.
ماده ١٠ـ اگر قاتل در شبیه عمد حتی با مهلت طولانی قادر به پرداخت دیه نباشد کسان او به ترتیب الاقرب و فالاقرب باید بپردازند و اگر آنها نباشند یا نداشته باشند از بین المال داده میشود.
(عاقله) مسئول پراخت دیه جنایتهای خطائی
ماده ١١ـ دیه قتل خطاء محض و همچنین دیه جراحت (موضحه) و دیه جراحت های عمیق تر از آن بعهده عاقله میباشد و دیه جراحت های کمتر از آن بعهده خود جانی است.
تبصره ـ جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه بمنزله خطاء محض و برعهده عاقله میباشد.
ماده ١٢ـ عاقله عبارتست از بستگان نزدیک ابوینی یا ابی مانند پدرو جد پدری و برادر و پسر و عمو و پسران عمو.
ماده ١٣ـ زن جزء عاقله محسوب نمیشود و عهده دار دیه خطائی نخواهد بود و همچنین نابالغ و دیوانه.
ماده ١۴ـ عاقله اگر فقیر باشد عهده دار دیه نمیباشد.
ماده ١۵ـ هرگاه قتل خطائی با گواهی شهود عادل ثابت شود عاقله عهده دار دیه خواهد بود ولی اگر با اقرار جانی ثابت شود خود جانی ضامن است.
ماده ١۶ـ هرگاه اصل قتل با شهادت شهود عادل ثابت شود و قاتل مدعی گردد که خطاء انجام شده و عاقله منکر خطائی بودن آن باشد در صورتیکه عاقله سوگند یاد کند قول عاقله مقدم بر قول جانی میباشد.
ماده ١٧ـ جنایتهای خطائی که شخص بر خودش وارد آورده بعهده خود اوست و همچنین اتلاف های مالی که بطور خطاء محض انجام شود بعهده شخص تلف کننده است و عاقله عهده دار هیچگونه خسارتهای مالی در مورد اتلاف خطائی و مانند آن نیست و فقط در خصوص قتل و جرح خطائی محض عهده دار میباشند.
ماده ١٨ـ دیه خطاء محض بر عاقله به ترتیب طبقات ارث توزیع میشود.
ماده ١٩ـ هرگاه جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد دیه از بیت المال پرداخت میشود.
ماده ٢٠ـ دیه عمد و شبه عمد بر جانی است لکن اگر فرار کند ازمال او گرفته میشود و اگر مال نداشته باشد از بستگان نزدیک او با رعایت الاقرب فالاقرب گرفته میشود و اگر بستگانی نداشت یا تمکن نداشتند دیه از بین المال داده میشود.

موجبات ضمان
ماده ٢١ـ جنایت اعم از آنکه بمباشرت انجام شود یا به تسبیت یا به اجتماع مباشر و سبب موجب ضمان خواهد بود.
ماده ٢٢ـ مباشرت آنست که جنایت مستقیمأ توسط خود جانی واقع شده باشد.
ماده ٢٣ـ تسبیت در جنایت آنست که انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کنید و خود مستقیمأ مرتکب جنایت نشود مانند آنکه چاهی بکند و کسی در آن بیفتد و آسیب ببیند.
ماده ٢۴ـ در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنایت مباشر ضامن است مگراینکه سبب اقوی از مباشر باشد.
ماده ٢۵ـ هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هائی که شخصأ انجام میدهد یا دستور آن را صادر میکند هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است مگر آنکه قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید.
ماده ٢۶ـ هرگاه ختنه کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.
ماده ٢٧ـ هرگاه بیطار و دامپزشک گرچه متخصص باشد در معالجه حیوانی هر چند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود ضامن است مگر اینکه قبل از درمان از صاحب حیوان برائت حاصل نماید.
ماده ٢٨ـ هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.
ماده ٢٩ـ هرگاه کسی در حال خواب بر اثر حرکت و غلطیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او بمنزله خطاء محض بوده و عاقله او عهده دار خواهد بود.
ماده ٣٠ـ هرگاه کسی که چیزی را به همراه خود یا بوسیله نقلیه و مانند آن حمل کند و بشخص دیگری برخورد نموده موجب جنایت گردد در صورت عمد یا شبه عمد ضامن میباشد و در صورت خطاء محض، عاقله او عهده دار میباشد.
ماده ٣١ـ هرگاه کسی به روی شخصی سلاح بکشد یا سگی را به سوی او برانگیزد یا هر کار دیگری که موجب هراس او گردد انجام دهد مانند فریاد کشیدن یا انفجار صوتی که باعث وحشت میشود و بر اثر این ارعاب آن شخص بمیرد اگر این عمل نوعأ کشنده باشد یا با قصد قتل انجام شود گرچه نوعأ کشنده نباشد قتل عمد محسوب شده و موجب قصاص است و اگر این عمل نه نوعأ کشنده و نه با قصد قتل انجام بگیرد قتل شبه عمد محسوب شده و دیه آن بر عهده قاتل است.
ماده ٣٢ـ هرگاه کسی دیگری را بترساند و موجب فرار او گردد و آن شخص در حال فرار خود را از جای بلندی پرت کند و یا به درون چاهی بیفتد وبمیرد در صورتیکه آن ترساندن موجب زوال اراده و اختیار و مانع تصممیم گیری او گردد ترساننده ضامن است.
ماده ٣٣ـ هرگاه کسی خود را از جای بلندی پرت کند و بر روی شخصی بیفتد و سبب جنایت گردد در صورتی که قصد انجام جنایت را نداشته باشد و کاری را که با قصد انجام داده نوعأ سبب جنایت نباشد عهده داردیه خواهد بودو اگر خواست بجائی که کسی در آنجا نبود پرت شود و اتفاقأ بجائی افتاد که شخصی در آنجا بود عاقله او عهده دار خواهد بود ولی اگر در اثر لغزش یا علل قهری دیگر و بی اختیار به جائی پرت شود و موجب جنایت گردد نه خودش ضامن است نه عاقله اش.
ماده ٣۴ـ هرگاه کسی به دیگری صدمه وارد کند و یا کسی را پرت کند و او بمیرد یا مجروح گردد در صورتیکه نه قصد جنایت داشته باشد و نه کاری را که قصد نموده است نوعأ سبب جنایت باشد عهده دار دیه آن خواهد بود.
ماده ٣۵ـ هرگاه کسی دیگری را روی شخص ثالث پرت کند و آن شخص ثالث بمیرد یا مجروح گردد در صورتیکه نه قصد جنایت داشته باشد و نه کاری را که قصد کرده است نوعأ سبب جنایت باشد ضامن دیه میباشد.
ماده ٣۶ـ هرگاه کسی در ملک خود یا مکان مباح دیگر یا راه وسیع عمومی توقف کرده باشد و دیگری به او برخورد نماید و مصدوم گردد آن شخص متوقف عهده دارد هیچگونه خسارت نخواهد بود.
ماده ٣٧ـ هرگاه کسی در جائی متوقف باشد که توقف در آنجا جائز نیست مانند راه تنگ و دیگری اشتباهأ و بدون قصد به او برخورد کند و بمیرد شخص متوقف ضامن دیه خواهد بود. و همچنین اگر موجب لغزش رهگذر و آسیب آنها شود ضامن خسارت میباشد مگر آنکه عابر با وسعت راه عمدأ قصد برخورد داشته باشد که در این صورت نه تنها خسارت او هدر است بلکه عهده دار خسارت شخص متوقف نیز خواهد بود.
دیه اعضاء
ماده ٧۵ـ هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعأ مقدار خاصی بعنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد جانی باید ارش بپردازد.
ماده ٧۶ـ هرگاه کسی موی سر یا صورت مردی را طوری از بین ببرد که دیگر نروید عهده داد دیه کامل خواهد بود و اگر دوباره بروید نسبت به موی سر ضامن ارش است و نسبت به ریش ثلث دیه کامل را عهده دارد خواهد بود.
ماده ٧٧ـ هر گاه کسی موی سر زنی را طوری از بین ببرد که دیگر نروید ضامن دیه کامل زن میباشد و اگر دوباره بروید عهده دار مهرالمثل خواهد بود و در این فرقی میان کوچک و بزرگ نیست.
تبصره ـ اگر مهرالمثل بیش از دیه کامل باشد فقط به مقدار دیه کامل پرداخت میشود.
?ماده ٧٨ـ هر گاه مقدار از موهای از بین رفته دوباره بروید و مقدار دیگر نروید نسبت مقداری که نمی روید با تمام سر ملاحظه میشود و دیه به همان نسبت دریافت میگردد.
ماده ٧٩ـ تشخیص روئیدن محدود مو و نروئیدن آن با خبره است و اگر طبق نظر خبره دیه یا ارش پرداخت شد و بعد از آن دوباره روئید باید مقدار زائد بر ارش به جانی مسترد شود.

اصل ۵۹   قانون اساسی

اصل ۵۹: در مسائل بسیار مهم اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی ممکن است اعمال قوه مقننه از راه همه‏پرسی و مراجعه مستقیم به آراء مردم صورت گیرد. در خواست مراجعه به آراء عمومی باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسد.

چکیده :
همه پرسی یکی از راه های شناخته شده در نظام های مختلف حقوقی برای دریافت مستقیم آرای عمومی است که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز در فضای سیاسی کشور مورد توجه واقع شده است . برای پاسخ به این سؤال که « آیا موضوع همه پرسی هم باید از نظر مغایرت با موازین اسلامی و اصول قانون اساسی مورد بررسی شورای نگهبان قرار بگیرد یا نیازی به این کار نیست » ، ناچار به آشنایی با تعریف ، اهداف و گونه های مختلف همه پرسی هستیم. مقاله ی حاضر به همین منظور و در دو گفتار ارائه شده است . در گفتار نخست ، به تعیین محل بحث می پردازد و به این نتیجه می رسد که محل اختلاف ، همه پرسی موضوع اصل ۵۹ قانون اساسی است .
سپس در گفتار دوم ، نگارنده به این نتیجه ی قطعی می رسد که درخواست همه پرسی بر مبنای اصل ۵۹ ، خود یک « مصوبه » مجلس است و بنابراین ، باید همه ی مراحل قانونی دیگر مصوبات را طی کند و برخلاف برخی گفته ها ، باید توسط همه اعضای شورای نگهبان انجام شود و به فقها و جنبه های شرعی اختصاص ندارد .
 
گفتار اول : تعریف و گونه های مختلف همه پرسی
۱-   تعریف
همه پرسی یا رفراندم [۱]  عبارت است از مراجعه ی مستقیم به عموم شهروندان یک کشور برای دریافت بدون واسطه ی پاسخ آنان به پرسشی خاص . [۲] این پرسش می تواند در مورد قوانین( اساسی یا عادی ) و یا در  مورد موضوعی بسیار مهم باشد که همراهی افکار عمومی در اجرای آن اهمیتی ویژه دارد ؛ بنابراین ، تعریفهمه پرسی به « رأی گیری مستقیم از همه ی اعضای تشکیل دهنده ی یک سازمان یا جامعه برای رد  یا تصویب سیاستی که رهبران یا نمایندگان پیشنهاد کرده اند » ( آشوری ، ۱۳۷۸ ، ص ۳۲۷ ) ، نمی تواند تعریفی جامع و مورد قبول تلقی شود .
 از سوی دیگر همه پرسی را می توان از نظر میزان اعتبار نتیجه ی آن به دو گونه ی مشورتی و تصویبی تقسیم کرد ؛ برای مثال : ممکن است همه پرسی پیش از شکل گیری قانون ، برای اخذ نظر مردم مورد استفاده واقع شود . در این صورت به آن همه پرسی مشورتی گویند و هرگاه به سؤال طرح شده رأی مثبت داده شود ، خود به تنهایی نمی تواند قاعده مورد نظر را به گونه ی استقرار یافته ی آن الزام آور سازد ، بلکه اصل اندیشه یا طرح مورد پذیرش مردم ، مهیای تصویب توسط مراجع تقنینی عادی می شود . در صورتی که مؤافقت مردم با متن همه پرسی شده به منزله ی تصویب و لازم الاجراء شدن قانون باشد ، آن را همه پرسی تصویبی گویند ( قاضی شریعت پناهی ، ۱۳۷۵ ص ۳۷۳ ) به هر حال ، چنان  که گفته شد ، موضوع همه پرسی می تواند به یکی ار سه گانه ی زیر باشد .
 
۲-  گونه های مختلف همه پرسی
        
اول : همه پرسی تقنینی در خصوص قانون اساسی

قانون اساسی ، میثاق بین ملت و دولت است  وظایف ، اختیارات و میزان اقتدار قوای عالی و نهادهای سیاسی حاکمیت را تعیین و شیوه ی اداره ی کشور و اعمال قوا را مشخص می کند و به همین دلیل ، پشتواته ی آن باید رأی مستقیم مردم باشد ؛ از این رو معمولاً نظم های حقوقی تلاش می کنند تا پیش یا پس از تدوین یا بازنگری در قانون اساسی ، آن را به همه پرسی بگذارند ، یا با تعیین حد نصاب بالایی از نمایندگان مردم ، حاکمیت ملی را در آن نمایان کنند .
برای مثال ، طبق ماده ی ۸۹ قانون اساسی جمهوری فرانسه :
تجدید نظر در قانون اساسی … پس از تصویب در رفراندم ، لازم الاجرا خواهد بود ؛ با وجود این ، تجتدید نظر پیشنهادی در صورتی به رفراندم ارجاع نخواهد شد که رییس جمهور تصمیم بگیرد آن را به پارلمان ، که به عنوان کنگره  برای تشکیل جلسه دعوت خواهد شد ، تقدیم نماید . در این مورد تجدید نظر پیشنهادی فقط در صورتی به تصویب خواهد رسید که اکثریت سه پنجم رأی دهندگان به آن رأی مؤافق دهند .
اصل پنجم ایالات متحده آمریکا نیز اصلاحات قانون اساسی را در صورتی که « مجالس مقننه ی سه چهارم از ایلات با آن موافقت کنند ، یا این که سه چهارم مجالس مؤسسان ایالتی آن را به تصویب برسانند » معتبر دانسته است .
در جمهوری اسلامی ایران نیز ، بازنگری در قانون اساسی صورت می گیرد ؛  اما « … مصوبات شورا پس از تأیید و امضای مقام رهبری باید از طریق مراجعه به آرای عمومی به تصویب اکثریت مطلق شرکت کنندگان در  همه پرسی برسد.». ( قانون اساسی ، اصل ۱۷۷ )

دوم : همه پرسی تقنینی در خصوص قوانین عادی

پذیرش دموکراسی نمایندگی ، یا غیر مستقیم ، به دلیل واقعیت های عینی و دشواری های خارجی است . اگر امکان داشت در هر موضوع عادی مستقیماً از نظر همگان آگاه شد و حاکمیت ملی را        بی واسطه اعمال کرد ، طبعاً نیازی به تشکیل مجالس نمایندگان برای قانون گذاری نبود . به همین جهت ، هنوز هم « در برخی جامعه های کوچک ، برای همه امور ، رأی همگان پرسیده می شود . در کانتون سنت گال سوئیس از ۱۸۳۱ برای قانون گذاری های عادی مجمع نمایندگان نیز همه پرسی رسم شد و از آن پس ، دیگر کانتون های سوئیسی نیز ، برای هر نوع قانون گذاری ، همه پرسی را آغاز کردند . بیست و یک ایالت از ایالات متحده ی آمریکا نیز در ۱۹۵۷ – 1898 از این روش استفاده       می کردند » ( آشوری ، ۱۳۷۸ ، ص ۳۲۸ ) . با این حال ، پذیرش دموکراسی مستقیم مردم در مواقع حساسا و موضوعات مهم نیست و لذا آن را راهی برای دموکراسی مستقیم و مکمل شیوه ی نماینده سالاری یاد می کنند . البته « معمولاً باید اصل همه پرسی در قانون اساسی مصوب ، یکی از سرچشمه های قانون گذاری شناخته شده باشد ، تا بتوان از این آیین برای اخذ تصمیم استفاده کرد »      ( قاضی ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۷۳ ) . هم چنین « معمولاً برای عرضه لوایح عادی به افکار عامه از طریق رفراندم شرایط و محدودیت های نسبتاً سختی در قوانین اساسی کشورهای جهان ملاحظه می شود . چنان که در سوئیس ۳۰۰۰۰ نفر از کسانی که حق شرکت در انتخابات را دارند و یا حکومت هشت کانتون ،    می توانند تقاضای ارجاع امری به رفراندم بنمایند … در قانون اساسی جمهوری  پنجم فرانسه رفراندم پیش بینی گردیده و به رییس جمهور اختیار داده شده است تا به پیشنهاد دولت ، مقارن اجلاسیه ی قوه مقننه یا با تصویب هر دو مجلس اقدام نماید » . ( بوشهری ، ۱۳۵۲ ، ص ۲۴۱ ؛ قاضی شریعت پناهی ، ۱۳۷۵ ، ص ۴۹۴ )
بنا بر اصل ۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز :
در مسائل بسیار مهم اقتصادی ، سیاسی . اجتماعی و فرهنگی ، ممکن است اعمال قوه ی مقننه از راه همه پرسی و مراجعه ی مستقیم به آرای مردم صورت گیرد . درخواست مراجعه به آرای عموم باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسد .
ناگفته نباید گذاشت که :
در به کار گیری ابزار همه پرسی ، به عنوان یکی از آیین های دمکراتیک ، میان حقوقدانان اتفاق نظر نیست . بنا به باور بیشتر علمای حقوق ، شیوه ی تصمیم گیری در مجالس مقننه که با تأمل و گفت و شنود و مجال تفکر تؤام است ، بر شیوه ی همه پرسی ، مرجح دانسته شده است . روش نخست ، گرایش های پیش اندیشیده تر و مستدام تر جامعه را بهتر منعکس می کند ؛ در صورتی که در روش دوم ، اتخاذ تصمیم بر مدار گرایش های هیجانی ، زودگذر و زیر تأثیر نطق و خطابه و روان شناسی شتاب آلود مردم می چرخد و فره و محبوبیت مقام سیاسی که موجد همه پرسی شده است ، علی الاصول ، در نتیجه ی آن تأثیر فوق العاده ی دارد . ( قاضی شریعت پناهی ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۴۷ )
 
سوم : همه پرسی سیاسی و اجرایی

دو گونه ی پیشین همه پرسی ، تقنینی بود . چه اساسی باشد و چه عادی ، وضع قاعده است و لذا دوام کلیت از خصوصیات همیشگی آن است ؛ اما گاهی ممکن است بیشتر برای پذیرش معاهدات مهمی چون ؛ پیمان ماستریخت ، الحاق به پول واحد اروپایی و اعطای خودمختاری به بعضی از مناطق ، از رفراندم استفاده شده است . در استرالیا نیز برای تصمیم گیری روی مسائل با اهمیتی که بر محدوده ی حاکمیت و شیوه ی حکومت تأثیر گذار است به رفراندم مراجعه شده است » ( مولایی ، ۱۳۸۰ ) . همه پرسی سال ۱۹۶۱ در فرانسه برای استقلال الجزایر نیز ، از همین قبیل است .
 این گونه همه پرسی ، ممکن است در بعضی موارد و در برخی نتایج ، به قانونگذاری نیز شباهت پیدا کند ، اما نباید با آن کاملاً یکسان تلقی شود و به همین دلیل ، پیشنهاد آن در انحصار قوه ی مقننه نیست و مقام های سیاسی و اجرایی هم می توانند مبتکر آن باشند . به گفته ی برخی :
همه پرسی سیاسی ، وقتی است که رییس کشور برای اتخاذ تصمیمات سیاسی فوق العاده با مراجعه به اکثریت آرای مردم ، اعتماد آنها را به خود جلب می کند . ( هاشمی ، ۱۳۷۵ ، ص ۸۵ ) به عنوان نمونه ، طبق ماده ی ۱۰ قانون اساسی جمهوری فرانسه :
رییس جمهور هم می تواند هر لایحه یا طرح مربوط به سازمان مراجع عمومی یا متضمن تصویب پیمان اتحادیه یا اجازه ی تصویب نهایی عهد نامه ای را ، بدون آن که مغایرتی با این قانون اساسی داشته و موثر در اجرای وظایف نهادهای موجود باشد ، به آرای عمومی ( رفراندم ) واگذار نماید . این در حالی است که طبق ماده ی ۱۱ چنین حقی برای پارلمان نیز وجود دارد . برخی حقوقدانان ، بند ۳ اصل ۱۱۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که « صدور فرمان همه پرسی» را از جمله « وظایف و اختیارات رهبر » شمرده است ، از همین گونه رفراندم ها دانسته و گفته اند :
به نظر می رسد که مقام رهبری برای اتخاذ برخی از تصمیمات سیاسی و قانونی خود که با افکار عمومی مشارکت مردم قابلیت ارتباط بیشتری دارد ، ( می تواند ) از طریق مراجعه به آرای عمومی ، اعتماد مردم را جلب نماید . ( همان ، ص ۸۶ ) این گفته با توجه به عدم ذکر نوع خاصی از همه پرسی در این بند و اختیارات « ولایت مطلقه ی امر و امامت امت » ( قانون اساسی ، اصل ۵۷ ) پذیرفتنی است .
گفتار دوم : شورای نگهبان و همه پرسی

۱-   بیان موضوع و محل بحث

پس از آشنایی اجمالی با انواع همه پرسی ، ناگفته پیداست که موضوع بحث در این نوشتار تنها نوع دوم ، یعنی « همه پرسی تقنین در خصوص قوانین عادی است » ؛ زیرا شورای نگهبان در دو نوع دیگر نقش و اختیاری ندارد . همه پرسی تقنین در خصوص بازنگری قانون اساسی ، دستور مستقیم اصل ۱۷۷ است که پس از طی مراحل قانونی حتماً باید انجام شود . این نوع همه پرسی و نیز همه پرسی سیاسی و اجرایی ، که فرمان آن را مقام رهبری صادر می کند ، طبیعتاً نیازی به تأیید شورای نگهبان ندارند ؛ اما رابطه ی آن گونه همه پرسی ها که تقنین عادی محسوب می شوند « باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسند » محب حث کنونی ماست .
آیا رفراندم موضوع اصل ۵۹ قانون اساسی ، بعد از تصویب در مجلس شورای اسلامی باید به تأیید شورای نگهبان نیز برسد ، یا این گونه قانون گذاری ها خارج از حیطه نظارت شورای یاد شده ، و مستقیماً سرچشمه حقوق و قانونگذاری به شمار می آید ؟ در صورتی که پاسخ این پرسش مثبت باشد ، قهراً پس از آنکه اجرای امری به همه پرسی از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت ، » شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاریخ وصول ، از نظر انطباق موازین اسلام و قانون اساسی ، مورد بررسی قرار دهد و چنانچه ان را مغایر ببیند ، برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند . » ( قانون اساسی ، اصل ۹۴ ) به عبارت دیگر نمایندگان مجلس شورای اسلامی ، فقط موضوعی را می توانند به رأی عمومی بگذارند که با موازین شرع و اصول قانون اساسی مغایر نباشد . اکنون باید دید بر اساس اصول و روش های شناخته شده ی تفسیر حقوقی ، چه پاسخی می توان به پرسش فوق داد .

۲-  دلایل نیاز به تأیید شورای نگهبان

به نظر می رسد ، با توجه به استدلال های زیر ، چاره ای جز پذیرفتن این حقیقت نیست که همه پرسی موضوع اصل ۵۹ باید به تأیید شورای نگهبان نیز برسد و بدون آن قابلیت اجرا ندارد .