حقوق - صفحه 2 از 4 - پایگاه دانلود رایگان کتاب | دانلود کتاب

چکیده :
یکی از عوامل توسعه حقوق کیفری در عصر حاضر مفاهیم و معیارهای حقوق بشر است . این مفاهیم و معیارها که در اسناد بین المللی و منطقه ای شناسایی شده و مورد حمایت قرار گرفته اند ،به ویژه بر قوانین و مقررات ملی مربوط به آیین دادرسی کیفری تاثیر آشکار داشته اند .
بارزترین جنبه چنین تاثیری حقوق متهم در برابر دادگاه است . فهرست اجمالی حقوق مورد بحث بدین قرار است :تساوی افراد در برابر دادگاه ، محاکمه منصفانه و علنی در دادگاه صالح ، مستقل و بی طرف ،پیش فرض برائت ،تفهیم فوری و تفصیلی نوع و علت اتهام ، محاکمه بدون تاخیر ضروری ،حضور در دادگاه و دفاع شخصی یا توسط وکیل ، مواجهه با شهود مخالف ، کمک رایگان مترجم ، منع اجبار به اقرار ، جدایی آیین دادرسی اطفال از افراد بزرگسال ، درخواست تجدید نظر ، جبران زیان های وارد بر محکومان بی گناه و منع تجدید محاکمه و مجازات ……

در چند سال اخیر عده‌ای افراد سودجو با سوء‌استفاده از اعتماد مردم، اقدام به فروش کالایی که هنوز تولید یا به بازار داخلی وارد نشده است، کرده‌اند. البته در بین این افراد، شرکت‌هایی هم وجود دارند که کالا را با کمی تأخیر، اما با سودهایی به مردم تحویل می‌دهند. این مساله در خرید خودرو پررنگ‌تر می‌شود…..

تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل* (درحقوق ایران، مصر و انگلیس)

چکیده
با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت های متقابلی می شوند. بدیهی است تحدید حدود قانونی این مسؤولیت ها، در پیشگیری از منازعات احتمالی طرفین عقد وکالت و درنتیجه کاهش حجم پرونده های محاکم قضایی مؤثر است. تعهدات وکیل در برابر موکل یا بطور مستقیم ناشی از عقد وکالت است، یا بطور غیر مستقیم؛ نیز ممکن است منشأ آن، توافق وکیل و موکل در قالب شروط و تعهدات ضمن عقد یا مستقل باشد که در هر حال، ایفاء تعهدات مزبور لازم است. تعهداتی که بطور مستقیم منبعث از عقد وکالت اند، ناشی از ذات عقد مزبور بوده، صرف تحقق یافتن عقد، بدون نیاز به تصریح، موجب مسؤولیت وکیل می شوند. این دسته از تعهدات، در مقاله حاضر با عنوان «تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل» مطرح خواهند شد، در مقابل تعهدات «ثانوی» یا «تبعی» وکیل. اطلاق واژه «ثانوی» یا «تبعی» بر این تعهدات بدین جهت است که به واسطه عدم انجام تعهدات اولیه (اصلی) پدید آمده اند؛ مانند تعهد وکیل به جبران خسارت وارده به موکل در فرض عدم رعایت مصلحت وی که یکی از تعهدات اصلی وکیل می باشد. ( مسؤولیت وکیل در صورت عدم انجام تعهدات مذکور در مقاله ای مستقل بحث خواهد شد).
در این مقاله تلاش بر این است که به لحاظ اهمیت تبیین تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل این موضوع از زوایای مختلف در حقوق ایران نقد و بررسی شده و تا حد امکان در حقوق برخی کشورها خصوصاً مصر و انگلیس مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرد.
واژگان کلیدی
وکیل، ایفاء تعهد، تعهدات اصلی وکیل، مورد وکالت، لوازم و مقدمات وکالت
تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی ـ صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می سازد. به تعبیر زیبای برخی حقوقدانان (شهیدی، ۱۳۷۷، ج۱، ص ۲۶)، وظیفه وکیل «تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست، بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی های فکری نیز وظیفه بی چون و چرای اوست».
وکالت از جمله عقود معین است؛ بدین معنی که حصول آن، صرفاً منوط به تراضی و توافق طرفین عقد نیست؛ بلکه تحققش علاوه بر شرایط اساسی معاملات، نیازمند وجود عناصر و شرایط قانونی دیگری نیز می باشد. شرایط ایجاد، دوام و انقضاء وکالت، ویژگی ها و اقسام آن، شرایط وکیل و موکل و… مباحث قابل تأمل و مبسوطی است که با توکل بر «نعم الوکیل»، بطور مستقل بیان خواهد شد. آنچه در این مقاله بیان می گردد صرفاً تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل با محوریت احکام مقرره قانون مدنی و قوانین داخلی دیگری چون قانون وکالت است.
طرح دعوی در محاکم قضایی مستلزم علم شاکی به کیفیت مطلوب طرق احقاق حق خویش و انطباق قانونی خواسته با عناوین حقوقی ـ جزایی مربوط می باشد؛ از آنجا که این امر بر همگان مقدور نیست، مشاوره، راهنمایی یا طرح و تعقیب دعاوی توسط وکیل نقش ویژه ای دارد.(smith,1961,P.31) در موارد متعددی میان وکیل و موکل اختلافاتی پدید می آید که ناشی از عدم شناخت کافی طرفین عقد از تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل می باشد؛ بدین جهت شرح و بیان این تعهدات و تبیین حدود آنها لازم ، بلکه ضروری است.
تعاریف
۱ـ تعهد
تعریف لغوی: تعهد در لغت به معنای «سرانجام کار کسی را به ذمه خود گرفتن و ضامنی کردن» (دهخدا، ذیل«تعهد»، ۱۳۴۳)، و نیز به معنای «پذیرفتن وصیت و شرط» است. (زمخشری، ۱۹۲۳م، ج۲، ص۱۵).
تعریف اصطلاحی (حقوقی): از نظر حقوقی، تعهد دارای دو مفهوم «عام» و «خاص» می باشد.
تعهد به معنای عام عبارت است از: «هر چه که قانون یا اخلاق به انسان دستور می دهد تا آن را انجام دهد». بر حسب این تعریف، هرگونه مسؤولیتی اعم از این که الزام خود را از وجدان عمومی یا قانون بگیرد، تعهد شناخته شده است؛ اما در تعهد به معنای خاص، جنبه حقوقی تعهد، مد نظر است و الزام موجود در تعهد، به وسیله قدرت اجبار کننده قانونی اعمال می گردد. در این معنی تعهد، رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال اعم از پول یا کالا یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین می باشد.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص۹۰۷).
۲ـ وکالت
معنای لغوی وکالت «تفویض» (خوری شرتونی، ۱۸۸۹م، ج ۲، ص ۱۴۸۳)، «واگذاری امری به دیگری» (وجدی، بی تا، ج۱۰، ص۸۱۰) نیابت و خلافت است.
معنای اصطلاحی (حقوقی): ماده ۶۵۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای امری نایب خود می نماید».
۳ ـ موکل
همچنان که از مفهوم لغوی واژه موکل مستنبط است، در اصطلاح نیز «وکالت دهنده» را موکل گویند.
۴ ـ وکیل
بر اساس ماده ۶۵۶ ق.م. «وکیل کسی است که از طرف دیگری به موجب عقد وکالت مأمور در انجام امری است» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸، ص ۷۵۵).
به تناسب اختیاری که موکل به وکیل می دهد و نوع و کیفیت وکالت، ممکن است عناوین خاصی به وکیل اطلاق گردد از جمله:
وکیل در توکیل ـ وکیلی است که از طرف موکل، حق اخذ وکیلی دیگر را برای خود یا برای موکلش داشته باشد.
وکیل تسخیری ـ وکیلی است که بدون قرارداد با موکل از طرف مراجع قضایی به وکالت برگزیده می شود. وفق تبصره ۱ ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید، تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.
وکیل معاضدتی ـ ماده ۲۴ قانون وکالت مقرر می دارد: «کسانی که قدرت تأدیه حق الوکاله ندارند می توانند از کانون تقاضای معاضدت نمایند مشروط به این که دعوی با اساس و راجع به شخص تقاضا کننده باشد. طرز تقاضا و سایر شرایط لازمه برای معاضدت قضایی را وزارت عدلیه به موجب نظامنامه معین خواهد نمود».
اقسام تعهدات اصلی وکیل
در حقوق انگلیس، تعهدات و وظایف وکیل در برابر موکل به دو دسته تقسیم می شوند:
الف ـ تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل.
ب ـ تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل(Markesinis, 1979, P.75)
تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل (دسته اول) عبارتند از:
ـ ایفاء تعهد.
ـ پیروی و متابعت از قانون و مفاد وکالت نامه.
ـ رعایت مصلحت موکل و مهارت در ایفاء تعهد.
ـ تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال موکل.
تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل (دسته دوم) مبتـنی بر رعایت یک اصل کلی می باشد و آن «راستی و صـداقت وکیل در برابر موکل» یا «عدم خیانـت و سودجـویی مادی وی از امـوال موکـل» اسـت .(fridman et al ,1979, P. 125-138)
در حقوق ایران علاوه بر لزوم ایفاء تعهد وکیل به حسب شروط و تعهدات ضمن عقد وکالت، صرف تحقق وکالت نیز موجب مسؤولیت وکیل و الزام او به ایفاء تعهداتی در برابر موکل می گردد. مهم ترین تعهداتی که به واسطه ذات وکالت به ذمه وکیل قرار می گیرد (تعهدات اصلی) عبارتند از:
۱٫تعهد وکیل به انجام مورد وکالت.
۲٫تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل.
۳٫تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل.
۴٫تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل.
۱ـ تعهد وکیل به انجام مورد وکالت
این موضوع در دو قسمت: «انجام مورد وکالت طبق قرارداد» و «انجام لوازم و مقدمات مورد وکالت» بیان می شود:
الف ـ انجام مورد وکالت طبق قرارداد
هنگامی که بحث از تعهدات وکیل در برابر موکل می شود، انجام مورد وکالت نخستین و به عنوان اصلی ترین تعهد وکیل مطرح می گردد و بسیاری از موضوعات حقوقی مربوط را پوشش می دهد. بطور کلی می توان گفت که وکیل موظف است مورد وکالت را با رعایت حدود وکالت، انجام دهد و این حدود با توجه به کیفیت انشاء وکالت و اقسام آن، وفق ماده ۶۶۰ ق.م. که مقرر می دارد: «وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاص»، مشخص می گردد.
در انگلیس وکیل ملزم است در راستای انجام مورد وکالت، آن را در کمال آگاهی و احتیاط های لازم انجام دهد؛ همچنان که برای انجام امور شخصی خویش چنین می کند Markesinis,1979, P. 74) ؛ س.ملکا، ۱۹۵۴م، ش۱۳ و۱۴)؛ همچنین با توجه به این که وکالت ممکن است به صورت قراردادی یا غیر قراردادی محقق شده باشد، آثار متفاوتی دارد:
در فرض «قراردادی بودن»، وکیل ملزم است کلیه اقداماتی را که تعهد نموده است به انجام رساند؛ اما هنگامی که وکالت «غیر قراردادی» است و بعنوان عقد غیر معوضی و تبرعی صورت گیرد، وی مسؤول انجام ندادن آنچه که مورد تعهد قرار گرفته است، نمی باشد.(fridman. et. al,1979, P. 125)

عصر رنسانس، عصر جدا انگاری علم و دین و تفکیک قلمروهای آن دو است. در این دوران، بسیاری از دانشمندان و متخصصان غرب به ویژه آنان که از برخورد نادرست ارباب کلیسا با نخبگان علمی‌ناخشنود بودند به نسبت سنجی میان علوم مختلف با دین پرداختند.
یکی از مسائل که در این عصر مورد توجه قرار گرفته مساله حقوق انسان و علم حقوق و نسبت آن با دین و گزاره‌های دینی بود. عده ای از حقوقدانان می‌گفتند: قلمرو دین محدود به مسایل آن جهانی و آخرت انسانها بوده و نسبت به مسائل دنیوی و مشکلات و نابسامانی‌های آن ساکت است. گروسیوس هلندی از حقوقدانان بر جسته قرن هفدهم در این باره می‌گوید
(خداوند به اعمال و کردار مخلوقات کاری ندارد.)۱
سیطره دانش غربی از یک سو، و بهره گیری شرقیان از دستاوردهای فریبنده آنان از سوی دیگر، و جیره خواری شرقیان بر سر سفره پر زرق آنان، سبب شد تا باور جدایی دین از حقوق بشر در میان مسلمانان و به خصوص حقوقدانان مسلمان نیز رسوخ یابد و گروهی معتقد شوند که اسلام هیچ سیستم و نظام حقوقی ندارد، چرا که این حقوق آن‌اندازه ارزشمند و پر ارج نیست تا خداوند در آن دخالت کند، و اگر هم اسلام را دارای نظام حقوقی بدانیم چنین سیستمی‌بیش از آن که به نفع اسلام باشد به ضرر آن خواهد بود، زیرا در این صورت باید بپذیریم دین اسلام در تمام اعمال فردی و اجتماعی دخالت می‌کند و آزادی و اختیار انسان را از میان می‌برد، و این خود از ضعف دین اسلام حکایت دارد نه حقانیت و قوت آن.
در مقابل،  گروه دیگری از حقوقدانان، اسلام را دارای نظام حقوقی دانستند، نظامی‌که با آزادی انسان سازگار است و ارزش آن را دارد که خداوند به بیان آن بپردازد.
این گروه معتقدند که دین، کتابهای آسمانی و پیامبران، نخستین نظامها و سیستمهای حقوقی را درجامعه بشری وضع کرده‌اند و قرآن به عنوان یقینی ترین منبع شناخت اسلام بر این امر تصریح کرده است.
(کان الناس امه و احده فبعث الله النبیین مبشرین و منذرین وانزل معهم الکتاب بالحق لیحکم بین الناس فیما اختلفوا فیه)         بقره /۲۱۳
افزون بر این در بسیاری از آیات، از اهل ایمان خواسته شده است تا جز بر اساس احکام و قوانین و حقوق تعیین شده از سری وحی، حکم نرانند.
(و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون)     مائده /۴۷
(و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)     مائده /۴۴
(و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون)         مائده/۴۵
در آیاتی نیز از پیامبر خواسته شده بر اساس آیات قرآن حکم کند و اختلافات مردم را بر طرف کند و از هوسهای دیگران به هنگام بیان حکم بپرهیزد.
تعبیر (من لم یحکم) ظهور در کار قضا و محاکمات حقوقی میان مردم دارد، ولی آیه سوره مائده و تعبیر (و ان احکم بینهم) می‌تواند صریح در قضا و حکم میان مردم باشد.
در مفهوم (حق) داشته باشیم. (تاملی در مفهوم حق) پیش از آنکه بخواهیم نظری درباره آرامی‌یاد شده ارائه دهیم، شایست است تاملی.
حق، واژه ای عربی است و معادل آن در زبان فارسی هستی پایدار وثبوت است، یعنی هر چه اثبات و پایداری برخودار باشد.
کلمه حق و مشتقات آن در قرآن کاربرد فراوان دارد (الحق) ۱۹۴ بار، (حق) ۳۳ مرتبه، (حقا) ۱۷ مرتبه و (حقه) سه بار در قرآن به کار رفته است.
این واژه که به صورت مصدر، اسم مصدر و صفت در آیات قرآن به کار رفته است، در معانی بسیاری به کار رفته است که برخی از آنها عبارتند از: قرآن (ز خرف/ ۲۹)، اسلام (اسرا /۸۱)، عدل (اعراف/۸۱)، توحید (زخرف /۸۶)، صدق (یونس/۴)، قرض (بقره /۲۸۲)، دلیل (حج/۴) و …
برخی از مفاهیم حق در قرآن با اصطلاح بکار رفته از طرف حقوقدانان و فقیهان، هماهنگ و همخوان است، مانند آیات:
(و فی اموالهم حق للسائل و المحروم)                     ذاریات /۱۹
(و الذین فی اموالهم حق معلوم. للسائل و المحروم)             معارج /۲۵-۲۴
و آنها که در اموالشان حق معلومی‌است برای تقاضا کننده و محروم.
(فان کان الذی علیه الحق سفیها او ضعیفا)                بقره /۲۸۲
و اگر کسی که حق بر ذمه اوست سفیه یا ضعیف است…
(فلیملل الذی علیه الحق)                        بقره/ ۲۸۲
و آن کسی که حق بر عهده اوست باید املا کند.
(فات ذالقربی حقه و المسکین و ابن السبیل)                 روم /۳۸
پس حق نزدیکان و مسکینان و در راه ماندگان را ادا کن.
حق در اصطلاح فقیهان
این واژه در کتابهای فقیهی گاه مفهوم وسیعی دارد و تمام احکام وضعی و تکلیفی و تاسیسی وامضایی را در بر می‌گیرد و در مواردی نیز حق در برابر حکم قرار گرفته است. مرحوم نائینی می‌نویسد:
(اگر مجعول شرعی به دنبال خود اضافه و سلطه نداشته باشد حکم است و نام گذاری آن به حق، به لحاظ معنای لغوی آن است.)۳
علامه بحر العلوم می‌نویسد:
(حق، قدرتی است اعتباری و قراردادی که به موجب آن یک انسان بر مالی یا شخصی یا هر دو مسلط می‌گردد، مانند عین مستاجره، که مستاجر نسبت به یکی از اموال مخصوص موجر سلطنت دارد.)۴
حق در اصطلاح حقوقدانان
برای (حق) در منابع حقوقی تعریفهای گوناگونی آمده است. از آن جمله نویسنده کتاب (مقدمه علم حقوق) می‌نویسد.
(حق، امتیازی است که قواعد حقوقی برای تنظیم روابط اشخاص به سود پاره ای از آنان در برابر دیگران ایجاد می‌کند.)۵
در مقدمه همین کتاب نیز می‌خوانیم:
“برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم و اجتماع، حقوق برای هر کس امتیازهایی در برابر دیگران می‌شناسد و توان خاصی به او می‌بخشد. این امتیاز و توانایی را حق می‌نامند که جمع آن حقوق است(حقوق فردی) نیز گفته می‌شود. حق حیات، حق مالکیت، حق آزادی شغل و زوجیت به اعتبار همین معنی است که با عنوان حقوق بشر مورد حمایت قرار می‌گیرد.”۶
یکی دیگر از حقوقدانان می‌نویسد.
(حق، اقتدار، سلطه و امتیازی است که برای اشخاص یا شخص، اعتبار شده و دیگران مکلف به رعایت آن می‌باشند: مانند: حق مالکیت، حق زوجیت، ابوت، اکتشافات و …)7
نویسنده کتاب (حقوق اساسی) به صورت تفصیلی و روشن تر حق را تعریف می‌کند:
(افرادی که در درون جامعه زندگی می‌کنند برای تامین نیازمندی‌های خود حرکت می‌کنند و عمل می‌نمایند، در نتیجه با یکدیگر ارتباط برقرار می‌نمایند، حرکت و عمل و رابطه آنها نیاز به مرزبندی و تحدید حدود دارد. نتیجه نبودن حد و مرز، تعدی و تجاوز افراد به جان و به دسترنج یکدیگر است. جوامع بشری در طول هزاران سال به تجربه دریافته‌اند که برای جلوگیری از هرج و مرج و تعدی برای حرکت و عمل فرد در داخل جامعه، حدودی تعیین کنند که در چهار چوب آن حدود، فرد فاعل مختار باشد و اگر از آن حدود تجاوز کرد قوه نماینده جامعه او را گوشمالی دهد. این حدود همان است که به آن حقوق می‌گویند و مفرد آن (حق) است)۸
در کنار این تعریفها و سایر بیانهایی که حقوقدانان ارائه کرده‌اند باید چند نکته را از نظر دور نداشت:
۱-    ارائه تعریفی جامع و مانع برای حقوق با توجه به اختلاف نظامها و سیستمهای حقوقی میسر نیست، زیرا هر تعریفی که محققان حقوق عرضه می‌کنند تنها با نظام حقوقی مورد قبول آنان سازگار است و ممکن است با تعریفی که سایر نظامهای حقوقی برای حقوق می‌آورند ناسازگار نماید. بلی، اگر در تمام تمدنها و ملتها یک نظام حقوقی وجود داشت آن گاه ممکن بود تعریفی که مورد قبول همگان باشد ارائه شود.
۲-    حق از مفاهیم اعتباری است و دارای ماهیت نیست، بنابراین نمی‌توان مفهوم آن را به جنس و فصل تحلیل کرد و به اصطلاح نمی‌توان تعریفی حقیقی برای حق جست و جو کرد، در نتیجه تمام تعریف‌هایی که برای حق از سوی خقوقدانان بیان شده و  می‌شوند، تعریف لفظی و غیر حقیقی هستند تا آنجا که برخی از فلاسفه، حق را غیر قابل تعریف دانسته‌اند واظهار داشته‌اند:
(درباره معنای اصطلاحی حق که در علم حقوق مطرح است باید گفت که تعریف اصطلاحی آن از حد گذاری و تحدید ماهوی ممکن نیست… حق اصطلاحی از مفاهیم اعتباری است، اگر حق، دارای ماهیت بود و حد و رسم داشت قابل ترسیم و تحدید بود.)۹

حقوق قرآن، آمیزه ای از امتیاز و تکلیف
اگر چه واژه (حق) و (حقوق) تعریفی دقیق را به آسانی بر نتابد، اما می‌توان برخی ویژگیها و ممیزات آن را در یک کالبد شکاف مفهومی‌دریافت و آن را گونه ای تعریف و شناسایی به شمار آورد.
چنانچه نمونه‌ها و مصادیق حق را در قرآن مورد توجه قرار دهیم، خواهیم یافت که هر حقی بر دو پایه ۱- امتیازی به صاحب حق ۲- تکلیفی بر طرف مقابل، استوار است. یعنی، هر کجا تکلیفی جعل شده است در برابر، عده ای حق پیدا می‌کنند، مثلا زمانی که کسی متاعی را از فروشنده ای می‌خرد، در برخی موارد، برای خریدار (حق فسخ) قرار داده شده است. و مشتری با شرایطی خاص و در زمان تعیین شده، می‌تواند متاع را باز گراند و پولی را که پرداخته است باز پس گیرد. اگر دقت شود، در حق فسخ دو چیز موجود است:
الف- امتیازی برای خریدار که به آن می‌تواند معامله را فسخ کند که در اصطلاح حق نامیده می‌شود.
ب-وظیفه و تکلیفی بر فروشنده که موظف است پیشنهاد فسخ را از سوی خریدار گردن نهد.
نمونه دیگر را در (حق  قصاص) می‌توان شاهد بود، به خویشان مقتول (اولیا دم) حق قصاص داده‌اند در حالی که قاتل یعنی محکوم، مکلف به تسلیم در برابر قصاص کنندگان است.
انواع حقوق در قرآن
حقوق قرآن را به چهار گروه می‌توان تقسیم کرد:
۱-    قواعدی که امتیاز بهره وری و تکلیف حق پذیری در آن متوجه فرد است.
(ذی حق و من علیه الحق، فرد است)
۲-    قواعدی که (ذی حق) و (من علیه الحق) جامعه و یا اکثریت و یا گروهی از افراد جامعه‌اند.
۳-    قواعدی که (ذی حق) فرد است و (من علیه الحق) اکثریت افراد را تشکیل می‌دهند.
۴-    قواعدی که (ذی حق) اکثریت افرادند و (من علیه الحق) فرد است.
مشترکات قواعد حقوقی قرآن و سایر قواعد حقوقی
حقوقدانان به ویژه فلاسفه حقوق برای قواعد حقوقی ویژگیهایی بیان می‌کنند، مانند کلی بودن، الزامی‌بودن، داشتن ضمانت اجرا و ۱۰ که این ویژگیها در قواعد حقوق قرآن نیز مشهود است.
الف- کلی بودن
حقوقی که در قرآن به صورت قاعده حقوقی مطرح شده است موردی و شخصی نیست، بلکه عام و فراگیر است. چنان که قواعد حقوقی متعارف نیز چنین ویژگی دارند۱۱، چه این که بر اساس آیات قرآن تمام انسانها در برابر قانون مساوی هستند و هیچ فردی بر دیگری برتری ندارد. برای نمونه، یکی از حقوق شخص انسان که در شمار حقوق غیر مالی قرار داده شده، حق مصونیت از لطمه زدن به حیثیت و شرافت است. هیچ شخص یا مقامی‌نباید به این حق مسلم انسان تعدی کند و با تهمت، افترا، دروغ و …حیثیت و آبروی افراد را ببرد.
(و الذین بر مون المحصنات الغافلات لعنوا فی الدنیا و الاخره و لهم عذاب الیم)    نور /۲۳
کسانی که زنان پاکدامن و  بی خبر ( از هر گونه آلودگی) و مومن را متهم می‌کنند در دنیا و آخرت از رحمت الهی بدورند و عذاب بزرگی برای آنهاست.
در آیه شریفه که به منظور دفاع از حیثیت و آبروی افراد نازل شده است، ویژگی قواعد حقوقی که همان کلی بودن و فراگیری است وجود دارد به این معنی که آیه چنان که در بحث اسباب نزول مطرح است اختصاص به کسی ندارد که به عایشه یا ماریه قبطیه تهمت زد، بلکه هر کس در هر زمان و در هر مکانی که در شرایط مشابه قرار گرفت. اگر چنان تهمتی بزند، شرایط قذف در حق وی جاری خواهد شد. (در اصطلاح قرآن پژوهان، ملاک، عموم آیه است نه خصوص سبب).
ب. الزامی‌بودن
دومین ویژگی قواعد حقوقی متعارف الزامی‌بودن آنهاست در عین آن که قاعده حقوقی کلی است و شامل تمام افراد می‌گردد وقتی بر موردی تطبیق شد حالت اجبار دارد ۱۲ و برای رسیدن به هدف حقوق و ایجاد نظم و انضباط در جامعه باید رعایت قواعد حقوق الزامی‌باشد.
این ویژگی قواعد حقوقی متعارف در قواعد حقوقی قرآن نیز وجود دارد با این تفاوت که منشا الزام و ملاک یا عامل الزام در قواعد حقوقی متعارف تنها قرار داد و همبستگی اجتماعی و ترس از واکنش مردم است، اما در قواعد قرآن افزون بر این عوامل، اعتقاد به نظارت پنهان خداوند و پاداش و جزای او نیز هست.
آیه قبل با حدی که برای قذف در شریعت اسلام تعیین شده والزامی‌که در آیات دیگر در مورد اجرای حدود الهی بیان گردیده است، نشانگر بعد الزامی‌حقوقی قرآنی است.
برای نمونه حق حیات را می‌توان بر شمرد که یکی از حقوق فردی به شمار می‌آید.
در قرآن از بین بردن این حق با کشتن و نابودی همه اجتماع و جامعه، برابر معرفی شده است.
( و من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا)        (مائده /۳۲)
هر کسی انسانی را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روی زمین بکشد، چنان است که گویی همه انسانها را کشته است.
بنابراین اگر فردی زندگی همه نوع خود را نابود کند و جان او را بگیرد، خانواده مقتول حق خون خواهی و قصاص خواهد داشت.
(یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر و با لحر….)    بقره /۷۸
ای افرادی که ایمان آورده اید، حکم قصاص در مورد کشتگان بر شما الزامی‌شده است.
البته این الزام برای کل جامعه و مجریان احکام است که چشم از این حق بر نگیرند و درخواست خانواده مقتول را بی پاسخ نگذارند و گر نه خود خانواده مقتول در اصل قصاص حق انتخاب دارد.

ج. داشتن ضمانت اجرا
قاعده حقوقی، قاعده ای است که از سوی دولت و حکومت یا هر نیروی دیگر تضمین شده باشد.۱۳
در برخی کشورها، قواعد حقوقی ضمانت اجرای مدنی دارد و در تعدادی کشورها ضمانت اجرای کیفری، در جمهوری اسلامی‌قواعد حقوقی از سوی حکومت تضمین شده است، حکومت اسلامی‌موظف است بر قواعد حقوقی قرآن عمل کند و اجرای آنها را تضمین نماید.
برای نمونه: حق حاکمیت، نمونه بارز حق عینی است. بر اساس این حق، هیچ فردی نباید به اموال دیگران دستبرد بزند و آنها را از سلطه و اختیار مالک خارج سازد. اگر شخصی مال دیگری را سرقت کند، حکومت اسلامی‌بایستی بر اساس آیات وحی که در شکل یک قاعده حقوقی است مال مالک را از سارق باز پس گیرد و آن را به مالک برگرداند و سارق را نیز مجازات کند.
(و السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزا بماکسبا نکالا من الله)         مائده /۳۸
دست مرد و زن دزد را به کیفر عملی که انجام داده‌اند به عنوان یک مجازات الهی قطع کنید.
اما از سوی دیگر میان قواعد حقوقی قرآن با سایر نظامهای حقوقی تفاوتی هست، در قواعد حقوقی متعارف تنها ضمانت اجرای دولتی وجود دارد که اگر ترس از آن نباشد قانون زیر پا گذاشته می‌شود، ولی در قواعد حقوقی قرآن، هم حکومت اسلامی‌و هم ترس از عذاب اخروی، وجدان، تمایل به نزدیکی به خداوند و … اجرای قواعد حقوقی را تضمین می‌کنند و مردم را به مراعات آنها وا می‌دارند.
د. یکی دیگر از ویژگیهای قواعد متعارف که برخی از حقوقدانان مطرح کرده‌اند و در قواعد حقوقی قرآن نیز وجود دارد، آن است که حوزه و قلمرو قواعد حقوقی نباید از اجتماع خارج باشد، اگر انسان زندگی اجتماعی ندارد و به صورت کاملا انفرادی زندگی می‌کند نه حقی دارد و نه تکلیفی نسبت به دیگران. ۱۴
(کان الناس امه واحده فبعث الله النبیین مبشرین و منذرین و انزل معهم الکتاب با الحق لیحکم بین الناس فیما اختلفوا فیه) بقره /۲۱۳
مردم یک دسته بودند، خداوند پیامبران را بر انگیخت تا مردم را بشارت و بیم دهند، و کتاب آسمانی که به سوی حق دعوت می‌کرد، با آنها نازل نموده، تا در میان مردم در آن چه اختلاف داشتند داوری کند.

گر چه استفاده از وسایل الکترنیکی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن وتلگرام در مذاکرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از کاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الکترونیک » از زمانی معمول شده است که سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الکترونیکی داده ها

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شده تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

الف ـ انعقاد قرار داد

۱ ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

ث ـ اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (5)

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .
مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است .
مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

ب ـ اعتبار اسنادی

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱ ـ بقاو ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادر کننده سند .

۱ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

چکیده
تدوین کنندگان قانون مدنی ایران جلد اول قانون مزبور را از دو منبع اساسی، یکی حقوق امامیه و دیگری قانون مدنی فرانسه اقتباس کردند و انصافاً در کار خود توفیق چشمگیری داشتند. تأثیر این دو منبع در قانون مدنی ما باعث شده تا مفسرین و اساتید حقوق در تفسیر بعضی مواد قانون مدنی دچار مشکل شوند و در نتیجه برای تفسیر بعضی از مواد از مراجعه مستقیم و دقیق به منابع حقوق اسلامی و حقوق فرانسه گریزی نباشد. از جمله شاخص‎ترین موادی که تجلی دو دیدگاه حقوق اسلامی و حقوق فرانسه در آنها مشهود است مواد ۱۹۹ و مخصوصاً ۲۰۰ قانون مدنی در باب اشتباه است که بحثهای پیرامون آنها بعد از هفتاد و پنج سال که از تصویب قانون مدنی می‎گذرد هنوز پایان نیافته است. اساتید حقوق در این باب تحقیقات گرانبهائی کرده و در کتابها و مقالات متعدد حقوقی در این باره اظهارنظرهای عالمانه‎ای کرده‎اند. آنچه در این مقاله می‎آید نیز کوشش نوینی در تفسیر ماده ۲۰۰ قانون مدنی با توجه به تحقیقات اساتید بزرگوار و با عنایت به منابع فقهی و اروپائی ذیربط است.
مقدمه
ماده ۱۹۹ قانون مدنی می‎گوید:
«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست.»
ماده ۲۰۰ قانون مدنی مقرر میغدارد:
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، که مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده ۲۰۱ قانون مزبور نیز چنین است:
«اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‎آورد، مگر، در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
این مواد که در مبحث اول از شرایط اساسی صحت معامله با عنوان: «قصد طرفین و رضای آنها» آمده‎اند، مواد اصلی در زمینه «اشتباه» در قانون مدنی ایرانند؛ ولی مواد منحصر نیستند و در جاهای دیگر از جمله در مبحث «خیارات» نیز احکامی درباره برخی اشتباهات آمده است. مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ قانون مدنی از بحث‎انگیزترین مواد این قانون محسوب می‎شوند؛ به طوری که در شرح و تفسیر این مواد نظریات مختلفی از سوی حقوقدانان عرضه شده است. همچنین در تفسیر کلمات و تعبیراتی که در این مواد آمده، از جمله در «خود موضوع معامله»، «خلل» و «عدم نفوذ»، نظریات متفاوتی از سوی استادان حقوق ایران ابراز شده است. حتی بعضی اساتید صاحب نام در جایی از تألیفات خود، اشتباه موضوع ماده ۲۰۰ ق.م. را موجب عدم نفوذ، و در جایی دیگر آن را موجب بطلان معامله دانسته‎اند؛ چنانکه مرحوم دکتر سید حسن امامی در جائی اشتباه را چنانچه در ماده مورد معامله باشد، موجب بطلان می‎داند (امامی ۱۳۷۱، ج۱، ص ۱۹۹)، ولی در جای دیگر از همان کتاب این اشتباه را موجب عدم نفوذ می‎شمارد (امامی، ۱۳۷۱، ج۴، صص ۴۲ و ۵۰) آنچه در ذیل می‎آید، عرضه دیدگاهی دیگر در تفسیر این مواد است.
همان طور که مشخص است، این دو ماده به اشتباه در مورد معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد پرداخته‎اند. در حالی که اشتباه، مصادیق دیگری نیز از جمله اشتباه در «علت قرارداد» و اشتباه در انگیزه‎ها و دواعی نیز دارد. در این یادداشتها فقط ماده ۲۰۰ قانون مدنی، یعنی «اشتباه در مورد معامله»؛ بررسی می‎شود، و بحث درباره دیگر اشتباهات به فرصتی دیگر موکول می‎گردد.
ماده ۲۰۰ قانون مدنی، به طور مشخص درباره اشتباه در مورد معامله است. متن این ماده مجدداً ذکر می‎شود.
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، که مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده مزبور از بند اول ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه اقتباس، بلکه ترجمه شده است. این ماده مقرر می‎دارد:
“L` erreur n’est une cause de nullite` de la converntion que lirsqu’elle tombe sur la substance meme de la chose ui en est 1`objet.”
ترجمه متن فوق‎الذکر، همان ماده ۲۰۰ قانون مدنی است. در مواد ۲۰۰ قانون مدنی ایران و ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه، دو موضوع بحث‎انگیز وجود دارد؛ یکی «خود موضوع معامله»، و دیگری حکم ماده مزبور که آیا بطلان است یا عدم نفوذ. درباره ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه، بحثهای زیادی درگرفته و دانشمندان حقوق و رویه قضایی فرانسه، نقطه نظرهای دقیق و جالب توجهی ارائه کرده‎اند. و از آنجا که ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران از ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است، تفسیر دقیق ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران جز با اطلاع از این نقطه‎ نظرها میسر نیست. بنابراین، ابتدا نظر حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه را در تفسیر این ماده بررسی می‎کنیم، و سپس نظر حقوقدانان ایرانی و در نهایت نظر مورد انتخاب را می‎آوریم.
الف ـ حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه در بیان کلمه «Substance» که موضوع معامله باشد، نظریات گوناگونی گفته شده است که به مهمترین آنها اشاره می‎شود.
۱٫ نظریه نوعی «Theorie objective»
براساس این نظریه، منظور از کلمه یا تعبیر «Substance» ماده‎ای است که مورد معامله از آن ساخته شده است. مثلاً، اگر کسی ظرف مسی را به جای ظرف زرین یا سیمین خریداری کند، در خود موضوع معامله اشتباه کرده است. در حقوق رم نیز «Errore in substantio » به همین معنا بوده است. البته در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی، تنها اشتباه در «هویت موضوع» (Erreur sur L1identite de L`object) و اشتباه در شخص طرف قرارداد را مؤثر می‎دانستند، ولی از اوایل قرن سوم به ابتکار دو حقوقدان رومی به نامهای پل «Paul» و اُلپین «Ulpien» اشتباه در «موضوع» را نیز نپذیرفتند؛ و منظورشان ماده‎ای بود که موضوع معامله از آن ساخته شده باشد.
۲٫ نظریه «شخصی» « Theorie subjective»
این نظریه به وسیله «پوتیه» در حقوق قدیم فرانسه وارد شده است. طبق این نظریه، منظور از کلمه «Substance» وصفی است که در نظر طرفین قرارداد، وصف اساسی بوده است. بنابراین، چنانچه طرفین قرارداد در وصف اساسی مورد معامله اشتباه کرده باشند، این اشتباه مؤثر است. بنابراین، ضرورتی ندارد که اشتباه در جنس مورد معامله باشد به موجب این نظر چنانچه در ماده موضوع معامله اشتباهی صورت گرفته، ولی در وصف اساسی آن اشتباهی پیش نیامده باشد، خدشه‎ای بر معامله وارد نمی‎آید. مثلاً، اگر کسی شمعدان عتیقه‎ای را به عنوان شمعدان عتیقه بخرد و تصور کند که جنس آن از نقره است، ولی معلوم شود که جنس آن از مس است با آنکه در جنس موضوع معامله اشتباه شده، ولی چون در وصف اساسی آن که عتیقه بودن و قدمت گلدان است اشتباهی صورت نگرفته است لذا معامله قابل ابطال نیست. یعنی در این فرض،اشتباه در ماده تأثیری در صحت قرارداد ندارد. ولی به عکس، اگر در جنس موضوع معامله اشتباهی صورت نگرفته ولی در وصف اساسی آن اشتباه شده باشد، این معامله مخدوش و قابل ابطال است؛ مثل اینکه اسب پیر را به جای اسب جوان بخرد یا تابلوی تقلیدی را به جای تابلوی اصلی خریداری کند.
نظریه شخصی تأثیر فراوانی در اندیشه حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه بر جای نهاده و در میان حقوقدانان شهرت و اعتبار زیادی دارد. حتی می‎توان گفت که از حدود سال ۱۸۷۰ م، این نظریه در رویه قضایی فرانسه تثبیت شده است.
در ذیل به نمونه‎ای از آراء اشاره می‎شود:
۱٫ توانایی حیوان برای کاری که مورد نظر خریدار بوده است، در رأی اول مارس ۱۸۹۹ شعبه عرایض دیوان کشور (سیره ۱۸۹۹، بخش ۱، ص ۲۲۱) و در رأسی مورخ ۲۷ آوریل ۱۹۵۳ م شعبه مدنی دیوان کشور (Dalloz, 1953, P.440) وصف اساسی به شمار آمده است.
۲٫ دادگاه استیناف رُن در رأی مورخ ۱۷ ژوئن ۱۹۲۷ م خود اعلام کرد: « مسلماً رویه قضایی بر این است که منظور از «خود موضوع» ضرورتاً عنصر مادی نیست، بلکه آن وصف معین است که عامل اصلی اراده بوده است (گازت دوپاله، ۱۹۲۹، بخش ۲، ۳۹۶).
۳٫ طبیعی بودن مروارید به موجب رأی ۵ فوریه ۱۹۲۹ م شعبه عرایض دیوان کشور، وصف اساسی تلقی شده است (سیره ۱۹۳۱، بخش ۱، ص ۱۳۰).
۴٫ قدمت مالی که به عنوان عتیقه خریداری شده نیز به موجب رأی ۱۸ مارس ۱۹۳۱ م دادگاه لیون، وصف اساسی محسوب گردیده است (دالوز،۱۹۳۳ بخش ۲، ص ۲۵).
۵٫ در بعضی آرا اصالت اثر نقاش به عنوان وصف اساسی تلقی شده و اشتباه در آن به عنوان اشتباه در «خود موضوع معامله» یا «Substance meme» محسوب گردیده از جمله: رأی ۲۲ فوریه ۱۹۵۰ م از دادگاه استیناف پاریس (دالوز ۱۹۵۰، بخش رویه قضایی، ص ۲۴۹) و رأی ۱۲ فوریه ۱۹۵۴ م از همان دادگاه دالوز ۱۹۵۴، بخش رویه قضایی، ص ۳۳۸).
۶٫ ارزش زراعی زمینی که اجاره داده شده در رأی ۴ مه ۱۹۵۶ م شعبه اجتماعی دیوان تمیز، به عنوان وصف اساسی محسوب شده است (ژوریس کلاسور ادواری، ۱۹۵۷، بخش ۲، ش ۹۷۶۲).
۳٫ نظریه مختلط یا نظریه وسط
این نظریه را دو شارح معروف قانون مدنی فرانسه یعنی «اُبری» (Aubry) و «رو» (Rau) انتخاب کرده، و گُدمه (Gaudemet, 1962, p.59) دانشمند دیگر حقوق فرانسه نیز از آن حمایت کرده است. به موجب این نظر، منظور از «Substance» نه تنها عنصر مادی مورد معامله است، بلکه شامل خصوصیاتی می‎شود که ترکیب آنها وضع و طبیعت خاص آن را در نظر عرف تشکیل می‎دهد و آن را از اشیایی که از نوع دیگر هستند، جدا می‎کند. (Carbonnier, 1962, T, 4p.75)
همان طور که ملاحظه می‎شود، این نظر با نظریه «وصف اساسی مورد معامله» به هم نزدیکند، ولی آنچه که این نظریه را از نظریه «وصف اساسی مورد معامله» جدا می‎کند معیار و ضابطه تلقی عرف است، نه فکر و نظر دو طرف قرارداد. به عقیده بعضی از استادان، این نظر در رویه قضایی فرانسه اثر داشته است و دادگاههای این کشور برای شناختن اوصاف اساسی مورد معامله، به تلقی عرف نیز توجه داشته‎اند. (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۰).
در هر حال و براساس هر یک از نظریاتی که گفته شد، چنانچه اشتباه در «خود موضوع معامله» باشد، از نظر حقوقدانان و دادگاههای فرانسه این اشتباه موجب «بطلان نسبی» (Nullite relative) است. یعنی، معامله «Annulable» یا قابل ابطال است که چیزی شبیه عدم نفوذ در حقوق اسلام و ایران به شمار می‎آید. اگر چه در متن ماده ۱۱۱۰، اصطلاح «Nullite» (بطلان) به کار رفته که اعم از بطلان مطلق و بطلان نسبی است، ولی ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی فرانسه با صراحت حکم اشتباه، اکراه و تدلیس را بطلان نسبی دانسته است:
Art.1117. “La convention contractee par erreur, violence ou dol, n’est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu a nue action en nullite ou en rescision, dans les cas et de la maniere expliques a la section VII du chapitre V du present titre.”
درباره بطلان مطلق، بطلان نسبی، عدم نفوذ و فسخ، در مباحث آینده توضیحاتی داده خواهد شد.
ب ـ حقوق ایران
در حقوق ایران نیز نظریات متفاوتی درباره «خود موضوع معامله» و «عدم نفوذ»، از سوی استادان ابراز شده و مورد نقد و جرح و تعدیل قرار گرفته است؛ از آن جمله می‎توان به نظریات ذیل اشاره کرد:
۱٫ می‎توان اشتباه در «خود موضوع معامله» را منصرف به موردی دانست، که توافق اراده دو طرف درباره موضوع معامله وجود ندارد؛ یعنی اشتباه در ذات موضوع معامله باشد. نتیجه چنین اشتباهی، قطعاً بطلان است. مثلاً بایع گلدان می‎فروشد، ولی مشتری قبول جاروبرقی می‎کند. البته این اشتباه عیب رضا نیست، زیرا بازگشت این نوع از اشتباه در واقع به یکی از ارکان قرارداد است که توافق اراده دو طرف باشد.
این نظریه اگر چه از جهت تعبیر عدم نفوذ به بطلان از سوی بسیاری از استادان تأیید شده است. ولی از جهتی دیگر مطابق ذوق و میل ایشان نیست. زیرا به عقیده ایشان (صفایی، ۱۳۵۱، صص ۱۰۳-۱۰۴) نقطه ضعفی که این نظر دارد، این است که اگر اشتباه مندرج در ماده ۲۰۰ ق. م.، منحصر به اشتباه در هویت موضوع معامله باشد. در آن صورت بسیاری از اشتباهات دیگر که مشمول اشتباه در موضوع معامله قرار نمی‎گیرند ـ از جمله اشتباه در جنس مورد معامله ـ از شمول ماده ۲۰۰ قانون مدنی خارج می‎شوند.
۲٫ بعضی از استادان حقوق ایران، منظور از اشتباه در «خود موضوع معامله» را اشتباه در اوصاف اساسی بر مبنای مکتب شخصی دانسته‎اند (کاتوزیان، ۱۳۴۶، ج۱، ص ۲۱۰) به عقیده ایشان، منظور از وصف اساسی، وصفی است که در نظر طرفین معامله وصف اساسی تلقی شود. مثل اینکه شخصی گلدان قدیمی را به خاطر قدمت آن می‎خرد یا یک تابلوی نقاشی را به این علت که کار فلان نقاش است ابتیاع می‎کند، ولی معلوم می‎شود که آن گلدان قدیمی نیست یا تابلو تقلیدی می‎باشد.
ولی به نظر بعضی دیگر از استادان (صفایی، ۱۳۵۱، ص ۱۰۶)، این نظریه اشکال مهمی دارد و آن اشکال این است که اگر ماده ۲۰۰ قانون مدنی منحصراً بدین نحو تفسیر شود، در این صورت با دیگر قواعد مورد قبول حقوق ایران منطبق نیست. طبق این تفسیر اشتباه در وصف اساسی موجب عدم نفوذ یا بطلان است، در حالی که طبق مواد ۲۳۵ و ۴۱۰ قانون مدنی، تخلف از وصف موجب خیار فسخ است، نه بطلان و عدم نفوذ؛ زیرا طبق ماده ۲۳۵ چنانچه صفت مورد معامله در عقد شرط شود و به موجب ماده ۴۱۰ چنانچه مالی بر مبنای وصف خریداری گردد ولی بعد خلاف آن ظاهر شود، در آن صورت عقد نه باطل و نه غیرنافذ، بلکه برای مشتری خیار فسخ است. بنابراین، اگر وصف کاشانی یا تبریزی بودن قالی در قراردادی صریحاً یا ضمناً مندرج شود ولی بعد خلاف آن درآید، مشتری می‎تواند معامله را فسخ کند؛ نه آنکه چنین معامله‎ای باطل یا غیرنافذ باشد.
۳٫ بعضی از استادان اشتباه موضوع ماده ۲۰۰ قانون مدنی را به معنای اشتباه در صورت عرفیه موضوع معامله می‎دانند (صفایی، ۱۳۵۱، ص ۱۰۶)؛ یعنی همان وصف اساسی، منتهی با نظر مادی و از دیدگاه عرف. یعنی اشتباه در چیزی که عرف آن را وصف اساسی می‎داند. ایشان در این نظر تحت تأثیر نظریه «ابری» و «رو» هستند. ایشان می‎گویند: «خود موضوع» در ماده ۲۰۰ قانون مدنی، عبارت از صورت عرفیه موضوع معامله است؛ یعنی خصوصیاتی که وصف اساسی است و عرفاً موجب تمیز موضوع معامله از اشیاء دیگر می‎گردد. مثلاً، خرید کفش مردانه به جای زنانه و خرید باغ به جای زمین و خرید قاشق و چنگال نقره‎نما به جای نقره و خرید مال جدید به جای عتیقه، از مصادیق اشتباه در وصف اساسی عرفی است. یعنی آنچه مقصود طرف معامله بوده، با آنچه مورد معامله واقع شده است، عرفاً متباین و متغایر باشد. به عبارت دیگر، عرف آنها را دو چیز متغایر بداند، اعم از اینکه از دو جنس باشند یا نباشند (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۶). ایشان اضافه می‎کنند که فرض این است که موضوع ایجاب و قبول یک مال معین است، و آنچه مورد اشتباه است صورت عرفیه موضوع معامله است؛ زیرا اگر موضوع معامله دو چیز مختلف باشد، در آن صورت معامله به علت فقدان توافق دو اراده و عدم مطابقت ایجاب و قبول، باطل است (صفایی، ۱۳۷۵، ص ۳۱۷). ایشان اضافه می‎کنند که این نظر با آنچه فقها گفته‎اند نیز منطبق است. از جمله، به نظریات مرحوم نائینی اشاره می‎کنند که ملاک را صورت عرفیه دانسته و اضافه کرده که ضابطه معروف فقها که گفته‎اند: «العقود تابعه للقصود» محل استعمالش همین جاست (صفایی. ۱۳۷۵، ص ۳۱۶، کاتوزیان، ۱۳۶۴، ج۱، ص ۴۴۵).
البته براساس این نظر، انتقادی نمی‎توان بار کرد. در هر حال نظر متینی است در تفسیر «خود موضوع معامله» و همان طور که گفته‎اند منطبق بر نظریه ابری، رو و گدمه است؛ که قبلاً به آن اشاره کرده‎ایم. ولی در انطباق آن بر نظریات فقهای اسلام، تا حدی جای تردید باز است. در ذیل نظر مرحوم نائینی عیناً نقل می‎گردد (نائینی، ۱۳۷۶، ج۲، ص ۱۳۵):
«فنقول ان الخصوصیه الفاقده تاره تکون رکنا فی المعامله و عنواناً للعوضین کالصور النوعیه التی للاشیاء التی تبذل بازائها الاموال و تقع فی العقد بازائها الثمن مثل کون المبیع غلاماً او حماراً و نحو ذلک مما یوجب تخلفه اختلالافی ارکان العقد علی حسب ما قصده المتعاقدان مثل ما اذا باع غلاماً حبشیاً و ظهر حماراً و حشیاً و هذا یوجب بطلان المعامله بلاشبهه ولو فی البیع الشخصی فان المبادله فیه و ان وقعت بین الثمن و هذاذ الموجود الخارجی کیف ما کان لکن لا بمادته الهیولائیه حتی تکون محفوظه فی المثال المفروض بل بصورته النوعیه المفروض انتفائها.. فما یقال ان العقود تابعه للعقود محل استعماله فی تلک الصوره … و لایصح ان یقال انه من قبیل تخلف الدواعی بمعنی ان اعتقاد کونه غلاماً صارد اعیا لبذل المال بازاء الموجود الخارجی…فان مالیه الاشیاء بصورتها النوعیه بل بالصور العرفیه التی ربما تکون اخص من الصور النوعیه العقلیه فتأمل جیداً و ببیان أوضح الخصوصیه الفاقده تاره یوجب أن یعد الموجود الخارجی مبایناً لما وقع علیه العقد عرفاً فانتفائها یوجب بطلان العقد لامحاله سواء جعلت عنواناً للمبیع کقوله بعتک هذا العبد الذی هو هذا، او وصفاً له کقوله: بعتک هذا العبد او عبر عنه بلسان الاشتراط کقوله بعتک هذا بشرط ان یکون عبداً فان انتفاء العبدیه فی جمیع هذه الصور یوجب البطلان…»
بنابراین، در نظر مرحوم نائینی صورت نوعیه، با وصف اساسی مورد نظر «ابری» و «رو» یکی نیست. طبق گفته مرحوم نائینی، صورت نوعیه در برابر ماده هیولائی است و اشیا را از یکدیگر جدا می‎کند؛ مثل اتومبیل، گوسفند، چنگال و گلدان. در حالی که وصف اساسی در واقع جزء دواعی و انگیزه‎هاست و البته می‎تواند داعی اساسی باشد. به نظر ابری، رو و گدمه و طرفداران نظر ایشان، گلدان جدید به جای گلدان عتیقه، تابلوی تقلیدی به جای تابلوی اصلی و نظایر اینها، از مصادیق وصف اساسی عرفی و به تعبیری صورت نوعیه هستند؛ در حالی که طبق نظر مرحوم نائینی، این نمونه‎ها از قبیل دواعی و انگیزه‎ها محسوب می‎شوند. در این مورد بعداً نیز مطالبی خواهد آمد.

پیش‌گفتار
آغاز عصر علم مکانیک و اختراعات حاصل از آن و انقلاب صنعتی باعث افزایش سرعت و دقت در انجام کارهایی بود که قبل از آن به وسیله اندام حرکتی انسان یا حیوانات انجام می‌شد. وسایل نقلیه به‌جای پای انسان، سرعت وی را در پویش مسافت بهبود داد و ابزارها، بازو و دست وی را توان بیشتری بخشید . (۱)با این وصف، هنوز به‌وجود انسان (موجود ذیشعور) برای «کنترل» وسایل و ابزار نیاز است. اختراع اولین کامپیوترها نویدبخش عصری است که «حضور» انسان برای کنترل -و تفهیم دستورات به- آنچه تاکنون ساخته غیر لازم می شود. سرعت زیاد پردازش، دقت، تراکم دادهها و قابلیت برنامه‌ریزی، همراه با تلفیق و توسعه هوش مصنوعی، و اتصال آن با خطوط ارتباطی سریع، به تدریج جایگزین فرامین انسان می شود. فن آوری جدید اطلاعات اکنون با مغز و اعمال پیچیده آن قیاس می شود، تا اندام حرکتی انسان.
انقلاب فراصنعتی، تحولی است که طریق تجارت، کار، تحقیق، و آموزش بچه‌هایمان را عوض خواهد کرد. منشأ پیدایش جامعه اطلاعاتی پیشرفتهایی است که فن آوری در سالهای اخیر داشته. پیشرفت در زمینه رقمی کردن (digitaization)، فشردگی داده (compression) و شبکه های پیشرفته ارتباطی.
در بستر جدید فن آوری اطلاعات و ارتباطات، داده و اطلاعات، مواد خام پایه‌ای است و یکی از مهمترین عوامل توسعه و پیشرفت محسوب می شود. در عصر مبتنی بر اطلاعات، میزان اطلاعات و مرغوبیت آن تعیین کننده جایگاه ملتهاست. از این نظر شکاف طبقاتی بین دارندگان (the haves) و ندارندگان (the have nots) اطلاعات از مهمترین عوامل تنش ملی و بین المللی است . (۲)
در جامعه موسوم به جامعه اطلاعاتی همچون جوامع مرسوم کار، تحقیق، تجارت و تفریح میکنیم اما برای انجام این امور نیازی به تحرک فیزیکی، حضور رو-در-رو، و ثبت اطلاعات در یک واسط کاغذی نیست. در فضای سیبرنتیک اراده انسانها از طریق تپشهای الکترونیکی ظهور خارجی می یابد. اکنون جامعه‌ای مجازی با آثار کاملاٌ واقعی شکل گرفته است. جامعه‌ای که برای بقا و توسعه باید قانونمند باشد.
در فضای سیبرنتیک, «اطلاعات» باید «جریان» یابد, پس «جریان» «اطلاعات» باید قانونمند باشد. اما قوانین لازم کدام است؟
جامعه اطلاعاتی بر مبانی مالکیتهای فکری، آزادی اطلاعات و حریم خصوصی (privacy) بنا شده و هدف علم حقوق این است که بین این سه حق معارض تعادلی ایجاد کند. زمان پیریزی قوانین بر نظریه‌ها و روشهای منفرد سپری شده، و علم حقوق بیش از آنکه بخواهد پاسدار حقی مطلق باشد، بر آن است که بین تمایلات مختلف توازنی به‌وجود آورد. تمایلی که قبلاً به صورت موردی و استثنا حمایت می‌شد. پلورالیزم حقوقی تنها پاسخ ممکن به جامعه پیچیده امروزی است . (۳)
دو عنوان کلی قابل تفکیک راجع به جریان آزاد اطلاعات قابل بررسی است: اول «فن آوری» انتقال اطلاعات، دوم «اطلاعات» جریان یافته در بستر فن آوری.
در اولی مجموعه‌ای از زیرساختها شامل زیرساختهای مخابراتی، شبکه و اینترنت تحت عنوان «ایده خدمات جهانی» و «اصول شبکه‌های باز» بحث می شود. عنوان دوم راجع به اطلاعات موجود در سیستمهای اطلاعاتی است.
بخش دولتی تنها تولید کننده بزرگ اطلاعات در محدوده‌های قانونگذاری، آمار، فرهنگ، اقتصاد، حمل و نقل، تحقیقات و … می‌باشد از دیدگاه اقتصادی این اطلاعات به کمک فن آوری جدید می‌تواند به واسطه ارزش افزودهای که بخش خصوصی در آن ایجاد می‌کند به موضوعی برای تجارت تبدیل، و ثروتهای زیادی از طریق ایجاد شغلهای جدید اطلاعاتی تولید شود.
از دیدگاه سیاسی، تحولات فن آوری اطلاعات دموکراسی‌های موجود را به چالش میخواند، نقش قوه مقننه به علت خصوصیات منحصربه فرد فن آوری اطلاعات کمرنگ می شود. واسط جدید اطلاعاتی این امکان را می‌دهد که افراد و گروهها آراء خود را به طور مستقیم اعلام کنند و حضور فیزیکی و عنصر زمان، مانعی برای تصمیم‌گیری مستقیم نیست. اکنون گذار تاریخی جوامع از عصر دموکراسی مستقیم دولت-شهر یونان باستان به نظام‌های نمایندگی، مجدداً به اصل خود رجوع می‌کند. یکی از اهداف «ایده خدمات جهانی» (Universal Services Idea) تعیین اصول و ضوابط جامعه اطلاعاتی، از زاویه در دسترس قرار دادن اطلاعات و زیرساخت ارتباطی (مخابرات و وظایف آنها) است که تحت عنوان ضوابط شبکه‌های باز (open network provisions) در طرح «دولت درون‌خط» (Government Online) مطرح است.
دسترسی به اطلاعات دولتی در ابتدای قرن بیست و یکم، یکی از مهمترین اصول حقوق بشر خواهد شد. از این نظر کشورهایی که به لحاظ ساختار حکومتی نمی‌توانند دسترسی آزاد آحاد جامعه به اطلاعات را تضمین کنند در زمره کشورهای نقض‌کننده حقوق بشر محسوب می‌شوند.
کشورهای دموکراتیک مدتهاست که ضرورت تدوین قانون عمومیت اسناد دولتی و یا قانون آزادی اطلاعات را درک کرده و اقدامات قانونی لازم را سازمان دادهاند. اما با تحولات اخیر فن آوری تبادل اطلاعات و ارتباطات و ایجاد فضای سیبرنتیک، جریان آزاد اطلاعات جزء لاینفک جامعه جدید محسوب شده و دیر یا زود همه کشورها مجبور به پذیرش اصل آزادی هستند. (در کتابی که به همین عنوان چاپ خواهد شد، گوشهای از فعالیتهای تقنینی را در کشورهای در حال توسعه و آسیایی خواهیم دید.).
منظور از اطلاعات دولتی چیست؟ چرا مفهوم جریان آزاد اطلاعات به “دسترسی به اطلاعات دولتی” مقید می شود؟ چرا دسترسی به اطلاعات دولتی پیشنیاز دولت الکترونیکی است؟ کدامیک از اطلاعات دولتی قابل دسترسی است؟ ضابطه کدام است؟ اهداف دسترسی چیست؟ منظور از دولت و نهادهای دولتی چیست؟ و در نهایت آیا چنین تعبیری از جریان آزاد اطلاعات، تهدید دولت و امنیت ملی نیست؟
بدیهی است که حق دسترسی نامحدود نیست. اصولی وجود دارند که به‌موجب آن بعضی موارد مستثنی شده‌اند. این محدودیتها در سه گروه اصلی قرار دارند: ۱٫ حمایت از منافع کشور (امنیت ملی و نظم عمومی) ۲٫ حمایت از حریم خصوصی افراد و ۳٫ حمایت از اسرار تجاری شرکتها
قانونمند کردن جریان اطلاعات هر گاه با تدبیر و اصول منطقی محرمانه‌گی همراه باشد به حفظ اطلاعات محرمانه نیز کمک مؤثرتری خواهد کرد تا زمانی که اصل محدودیت دسترسی به اطلاعات در نظام بوروکراتیک کشور حاکم باشد. به عبارت دیگر یکی از نظریات دکترینی رژیم دسترسی آزاد به اطلاعات، حفظ بهتر و مؤثرتر محرمانه‌گی از طریق قانونمند کردن مستثنیات آن است. به عنوان مثال هنگامی که اصل آزادی دسترسی طبق قانون به رسمیت شناخته نشده، مسؤول سازمان و نهاد دولتی خود تصمیم می‌گیرد که چه چیزی را در دسترس قرار دهد و چه مدرکی محرمانه و سرّی باشد و این افراد بنا به احتیاط تقریباً از ارائه هر مدرکی به شهروند خودداری می‌کنند حتی اگر محرمانه و سری نباشد زیرا در نهایت دلیلی برای انجام “یک کار اضافی” وجود ندارد. قانونگذار ایرانی با توجه به این مسأله در طی این سالها به صورت موردی سازمانها و نهادها را موظف به ارائه بعضی اطلاعات کرده است (برای دیدن این قوانین نگاه کنید به مجموعه قوانین راجع به حقوق اطلاعات، گردآوری و تنظیم از دکتر ولی‌الله انصاری، دبیرخانه شورای‌عالی انفورماتیک کشور، بهمن ۱۳۷۴٫) و بعضی را صریحاً منع نموده است. قانون دسترسی به اطلاعات دولتی با اصل قرار دادن آزادی دسترسی، به همه این اختلاف سلیقه‌ها پایان می‌بخشد و فقط مجلس شورا و در موارد خاص هیأت دولت را برای تعیین محدودیتهای آن شایسته می‌شناسد. قانون دسترسی به اطلاعات دولتی از طریق حذف کوچکترها و کوته‌بینها در تشخیص صلاح ملی و کشور، به میزان قابل ملاحظه‌ای امکان کنترل و تمرکز در حفظ مواردی که بنا به استثناء باید محرمانه باشند به‌وجود می‌آورد و اطلاعاتی که بنا به مصلحتهای یاد شده باید سرّی باشند به هیچ‌وجه فاش نخواهند شد امروز در ایران اگر نهادی دولتی تحت عنوان محرمانه از ارائه اطلاعات خودداری کند در مواردی می‌توانید با ارسال نامه‌ای به سازمانهای بین‌المللی اطلاعات را کسب نمایید. اما در کشوری که اصل آزادی دسترسی به اطلاعات دولتی وجود دارد اگر اطلاعاتی را به‌موجب قانون محرمانه نتوانید به دست آورید مطمئن باشید که تقریباً از هیچ سازمان بین‌المللی هم آن اسناد را به دست نخواهید آورد.
قانون دسترسی به اطلاعات دولتی در ضمن یکی از با اهمیت‌ترین و مؤثرترین روشهای مدیریت اداری کشور است که می‌تواند با تلفیق سایر روشهای فنی وسیله‌ای برای اصلاح نظام اداری باشد، از طرف دیگر به آرزوی سالیان دراز در تحقق مشارکت شهروندان در تصمیم‌گیری جامه عمل پوشیده می شود.

چارچوب حقوقی آزادی اطلاعات
در جامعه ما دیدگاه‌های مختلفی راجع به جریان آزاد اطلاعات وجود دارد. طیف این دیدگاه‌ها از تهاجم فرهنگی بیگانه آغاز و با متمرکز شدن بر مقوله اطلاع‌رسانی ختم شده است. در ایران تکیه بر این عبارت بیش از آن که در یک زمینه حقوقی- قانونی مطرح باشد از جنبه‌های فرهنگی- اجتماعی و سیاسی صرف بحث می شود و بدیهی است مادامی که نتوانیم چارچوب‌های مشخص حقوقی برای آن تعریف کنیم در حد نظر و یک مباحثه علمی همیشه باقی خواهد ماند. لذا در این گفتار مفهوم «جریان آزاد اطلاعات» از منظر بحثهای استانداردی که در جهان مطرح است – یعنی حقوق دسترسی به اطلاعات- بررسی خواهد شد.
از نظر حقوقی _ و آنچه تا امروز موضوع تدوین قوانین بوده _ اطلاعات یا مجانی است (تبلیغات) و یا دارای ارزش اقتصادی و موضوعیت مالی (حقوق مالکیتهای فکری و شعب مختلف آن ، سهام، اوراق بهادار و پول دیجیتال و …) و یا دارای ارزش مقدماتی برای مبادله است (تبادل اطلاعات تجاری و بازرگانی) و یا جزو حریم خصوصی اشخاص و یا در نهایت اطلاعات دولتی است (طیف وسیعی از اطلاعات بوروکراتیک و مرتبط با امنیت ملی). به عنوان مثال نظام حقوقی مالکیتهای فکری برای این است که مبتکر و مؤلف، موظف شود که ۱۰۰% اطلاعات مربوط به اختراع خود را در جامعه منتشر نماید در عوض برای مدت معین (در اختراع معمولاً ۲۰ سال و در حق تألیف ۵۰ سال + حیات مؤلف) از منافع مادی آن بهره‌ مند می شود.
در بدو پیدایش و شکل‌گیری جامعه صنعتی در ایران برخی از چارچوب‌های حقوقی انتشار اطلاعات مدون شده‌اند هر چند که از همان آغاز یک دیدگاه ارگانیک و پویا راجع به چارچوب‌های حقوق انتشار/دسترسی به اطلاعات در ابعاد مختلف وجود نداشته، و هم از این جهت جریان اطلاعات در بستر مدیریت دولتی و حکومتی به طور کلی مسکوت و معطل مانده است.
هماکنون در فضای جدید سیبرنتیک، بخش مهمی از ارتباطات و نیازهای جامعه به ارقام صفر و یک مبدل شده و اطلاعات، مبنا و سلول اصلی مفهوم و تعبیر قرار گرفته است و به تبع آن، عناصر فیزیکی (حضور فیزیکی و سیستم مبادله اطلاعات مبتنی بر کاغذ) منسوخ گشته، بیش از این نمیتوان مقوله اطلاعات را به طور کلی و اطلاعات دولتی را به طور خاص مسکوت و معطل گذاشت. دولت الکترونیکی که ساختار فنی آن به عنوان دولت درون‌خط در تصمیم گروه ۷ به سال ۱۹۹۵ به وجود آمده، تنها و تنها در یک عنوان کلی‌تر، یعنی سرنوشت «دسترسی» به «طلاعات» «دولتی» قابل طرح و اجراست و هم از این دیدگاه است که کشورهای مصر و اردن از اعضای فعال این سازمان تخصصی هستند.
مقدمتاٌ این سوالها باید مورد توجه قرار گیرند:
قواعد جریان اطلاعات کدام است؟ حقوق واسطه‌ای اطلاعات کدام است: کاغذ، امواج و سیگنالهای دیجیتال؟ تفکیک دو حق متفاوت؛ انتشار و دسترسی؟ اصول انتشار در کاغذ، در امواج و در واسطه‌ای دیجیتال؟ طبقه‌بندی اطلاعات؟ ماهیت اطلاعات دولتی؟ اطلاعات قابل انتشار؟ حقوق بشر و حق دریافت اطلاعات (منفعل از جانب شهروند). نظریه‌های اساسی در به‌رسمیت شناختن حق دسترسی؛ ثروتهای عمومی، «باز» بودن جامعه و رازپوشی. اطلاعات دولتی در فراگرد دموکراسی. هزینه‌های تولید اطلاعات دولتی.